Acordão nº 0000179-10.2010.5.04.0401 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 6 de Junio de 2013

• Data: 06 Junho 2013
• Número do processo: 0000179-10.2010.5.04.0401 (RO)
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0000179-10.2010.5.04.0401 RO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. O cumprimento da Lei nº 8.666/1993 - no que diz respeito ao procedimento licitatório e à fiscalização do contrato de trabalho, foi olvidado pela própria Administração contratante, que não observou os termos do contrato administrativo e contratou empresa evidentemente inidônea para a prestação de serviços, que deixou de efetuar o pagamento de verbas mensais devidas à reclamante, a exemplo de salários, auxílio-alimentação e vale-transporte e sequer recolheu de forma correta os depósitos relativos ao FGTS, ao que se percebe dos elementos de prova do processo. Assim, caracterizada, de forma flagrante, a culpa, in eligendo e in vigilando do reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, na contratação da reclamada Alynne Serviços de Limpeza, Conservação, Manutenção, Carga e Descarga Ltda, deve o ente público responder, de forma subsidiária, pelo pagamento de todas as verbas deferidas na presente ação. Incidência da Súmula nº 331, do TST, nos seus itens V e VI e das Súmulas nºs 11 e 47, deste Tribunal.

Mantém-se o não provimento do recurso ordinário interposto pelo Estado do RS, ratificando-se a sua condenação subsidiária ao pagamento de todas verbas deferidas na presente ação.

ACÓRDÃO

por unanimidade, ratificar a condenação subsidiária do reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, ao pagamento de todas as verbas deferidas na presente ação.

RELATÓRIO

A 9ª Turma deste Tribunal, entendeu pela responsabilização subsidiária do Estado do Rio Grande do Sul, nos moldes da Súmula nº 331 do TST, pelas verbas devidas pela empregadora e primeira reclamada, Alynne Serviços de Limpeza, Conservação, Manutenção, Carga e Descarga Ltda. (fls. 148/159).

O reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, interpôs recurso de revista ao qual foi negado seguimento por este TRT (fls. 168/171). Posteriormente, ingressou com agravo de instrumento o qual foi conhecido e provido pelo TST, para o fim de destrancar o recurso de revista, dele conhecer e dar-lhe provimento parcial, determinando seja examinada, por este Tribunal, a existência de culpa do tomador dos serviços, nos termos da fundamentação (fls. 190/201).

Anteriormente, já houve a manifestação do Ministério Público do Trabalho, pelo Procurador do Trabalho, Paulo Borges da Fonseca Seger (fls. 143/144), bem como pelo Subprocurador-Geral do Trabalho, Gustavo Ernani Cavalcanti Dantas (fl. 188).

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA:

SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A par das questões aventadas pelo reclamado, Estado do RS e, já afastada a carência do direito da ação, por ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido, passa-se à análise das questões atinentes ao efetivo mérito da ação, especialmente, no que tange à possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o Estado do RS, pelas verbas inadimplidas pela empregadora.

Repisa-se, já de início, que a questão cinge-se à responsabilidade subsidiária do ente público, por ter a reclamante lhe prestado serviços, por intermédio da reclamada, Alynne Serviços de Limpeza, Conservação, Manutenção, Carga e Descarga Ltda.

E a hipótese em análise, como já se salientou anteriormente, no acórdão das fls. 148/159, trata-se efetivamente da clássica situação de contratação triangular de trabalhadores, com a existência de três partes intervenientes: a prestadora dos serviços, a tomadora dos serviços e o empregado. Existe de um lado um contrato de natureza civil entre a empresa tomadora de mão-de-obra e a fornecedora e de outro, um contrato de emprego entre o empregado e a empresa fornecedora.

Note-se que a empresa cliente - tomadora dos serviços -, no caso de terceirização lícita, nada pactua com o trabalhador, mas dirige sua atividade.

O artigo 71, da Lei nº 8666/1993, dispõe:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

(...)

§ 1º A inadimplência do contratado , com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 . (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Com efeito, tão-somente a inadimplência da empresa prestadora de serviços, não é motivo suficiente a ensejar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quando ente público, sendo tal circunstância assentada pelo STF, na ADC nº 16, bem como explicitada na Súmula nº 331, seu seu item V (inserido pela Resolução nº 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31-05-2011).

A culpa pode ser in eligendo, que se caracteriza pela má escolha da empresa prestadora de serviços e in vigilando, pela falta de atenção do tomador dos serviços aos procedimentos e atitudes da empresa prestadora em relação aos empregados que colocam seu esforço físico e mental à disposição do empreendimento econômico mantido pela tomadora de serviços.

Quanto à terceirização no serviço público, é fato que, desde a publicação do Decreto-lei nº 200/1967, já ocorria estímulo à descentralização da atividade pública e a execução indireta das obras e serviços, permitindo que as entidades estatais contratassem empresas para a realização de tarefas complementares. O artigo 10, parágrafo 7º, do Decreto-Lei nº 200/1967 tem a seguinte redação: para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre, que possível à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução (grifo nosso).

A própria norma exigia empresa efetivamente capaz de desempenhar os encargos, vale dizer, empresa técnica e financeiramente idônea.

O fato de o ente público depender de processo de licitação para a contratação do prestador de serviços (atendendo o disposto no artigo 37, inciso XXI, da CF), não afasta a sua culpa pela má escolha da empresa locadora de serviços.

Não se olvida, todavia, que as condições estipuladas na Lei nº 8.666/1993, para que não ocorra a responsabilização do ente público quanto aos encargos trabalhistas, advém de premissas que se encontram estabelecidas no mesmo diploma legal, que exige a qualificação técnica e financeira das empresas, para que sejam admitidas a licitar, a fim de garantir um mínimo de segurança nas contratações efetuadas e o cumprimento dos princípios da Administração Pública, previstos em rol exemplificativo, no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

A Lei 8.666/1993, assim dispõe:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira ;

IV - regularidade fiscal.

IV - regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal . (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

(...)

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011)

(...)

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943 . (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011)

(...)

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento...