Acordão nº 0000156-47.2012.5.04.0772 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 6 de Junio de 2013

• Número do processo: 0000156-47.2012.5.04.0772 (RO)
• Data: 06 Junho 2013
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0000156-47.2012.5.04.0772 RO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Havendo prova bastante, pericial e testemunhal, a demonstrar o contato com agentes periculosos nas atividades do reclamante, em tarefas diárias de manutenção de luminárias junto aos postes com alta tensão, ainda que em auxílio ao eletricista responsável técnico pela instalação, inclusive subindo na escada utilizada pelo eletricista para alcançar equipamentos, há que concluir pelo enquadramento legal, na forma do anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214/78.

ACÓRDÃO

por maioria, vencida, em parte, a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECLAMANTE para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade, com reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e respectivo acréscimo; e honorários advocatícios. Valor da condenação que se acresce em R$4.000,00 (quatro mil reais), com custas acrescidas em R$80,00 (oitenta reais).

RELATÓRIO

Insatisfeito com a sentença das fls. 55/59, que julgou procedente em parte a ação, o reclamante recorre, consoante razões às fls. 63/70.

Pretende a reforma da decisão no que tange aos seguintes aspectos: aposentadoria compulsória; adicional de periculosidade, diferenças de adicional de insalubridade pela base de cálculo; e honorários advocatícios.

Sem contrarrazões, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

O Ministério Público do Trabalho exara parecer à fl. 76.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA:

1. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. Sustenta o reclamante que não é servidor público, não se aplicando, ao caso, o disposto no artigo 40, I, da Constituição Federal ou no artigo 51 da Lei 8213/91. Diz que é empregado público. Argumenta ser nula a despedida, devendo ser reintegrado ao emprego por deter estabilidade. Refere que o município procedeu na sua despedida ainda quando estava em gozo de férias e antes mesmo de completar 70 anos. Pede o pagamento de salários vencidos e vincendos, com reflexos, ou, sucessivamente, as parcelas rescisórias pela despedida sem justa causa, pela iniciativa do município no rompimento contratual.

Entendeu o julgador não haver irregularidade na ruptura do contrato de trabalho do reclamante por aposentadoria por idade, pela aplicação do artigo 40, parágrafo primeiro, inciso II, da Constituição Federal, afastando, por conseguinte, o pedido de reintegração ao emprego ou, de forma sucessiva, a conversão da aposentadoria compulsória em despedida imotivada, com pagamento de verbas rescisórias, incluído o aviso-prévio e a multa de 40% sobre o FGTS.

Veja-se.

Cabe afastar, desde logo, a estabilidade alegada pelo recorrente, por não haver amparo fático ou legal, considerado o fato de que a admissão no emprego público deu-se em 03.02.2004, fato incontroverso nos autos.

Inaplicável, ao caso, o artigo 40, § 1º, inciso II, da Constituição Federal, por disciplinar a aposentadoria de "servidores titulares de cargos efetivos", Prevê o "caput" do referido artigo:

"Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (sublinhou-se)

O parágrafo primeiro e seu inciso II dispõem que "Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3o e 17: I - (...); II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; (...)".

Assim, ao contrário do decidido na origem, o dispositivo constitucional não se aplica a servidores exercentes de emprego público, hipótese dos autos.

Não há falar, portanto, em reintegração ao emprego.

A discussão com relação à data em que o reclamado procedeu na ruptura do contrato de trabalho, que seria anterior à data em que o reclamante completaria 70 anos, e com relação ao fato de estar ele em gozo de férias é irrelevante porque, além de teses inovatórias, o afastamento deu-se na data de nascimento que se encontra anotada na "Ficha de Registro de Empregado", dia 20.01.1942, na qual, diga-se, o reclamante firmou sua assinatura, motivo pelo qual não se pode concluir que o reclamado tenha antecipado deliberadamente a extinção do contrato de trabalho. Não bastassem os fundamentos adotados, verifica-se no termo de rescisão juntado na fl. 11 que o reclamado indenizou férias ao reclamante, no valor de R$257,44 ("Férias Vencidas Rescisão"), que corresponde aos doze dias de férias não usufruídos em face da extinção contratual a partir de 20.01.2012 (tendo o reclamante usufruído o período de 02 a 19.01.2012.

De outro lado, prevê o artigo 51 da Lei nº 8.213/91:

"A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria".

Tal dispositivo legal, único a mencionar a compulsoriedade da aposentadoria do empregado regido pelo Regime Geral de Previdência Social é exclusivo para as hipóteses em que esta é requerido pelo empregador, o que tampouco se amolda à espécie dos autos, na qual o reclamante já estava aposentado de longa data (documento da fl. 13). E de resto, pelo teor do referido artigo, mesmo na hipótese nela descrita, o empregador sequer se exime do pagamento da indenização prevista na legislação trabalhista. De tudo se conclui que a despedida decorreu de iniciativa do empregador, sem justa causa.

Assim, é devido o pedido de pagamento do aviso-prévio e do acréscimo de 40% sobre o FGTS.

Dá-se, pois, provimento parcial ao recurso.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELA BASE DE CÁLCULO. Defende o reclamante ser devido o pagamento do adicional de periculosidade em face do contato com eletricidade, de forma intermitente, e não eventual conforme decidido na origem. Argumenta, em síntese, que a prova testemunhal corrobora a existência de agente periculoso em suas atividades laborais. Aponta o depoimento da testemunha Euclécio Albino. Defende que a base de cálculo do adicional de insalubridade não é o salário mínimo e, sim, o salário contratual ou, sucessivamente, o salário padrão do município. Pede o pagamento do adicional de periculosidade, com reflexos, e de diferenças do adicional de insalubridade com base no salário contratual ou salário padrão básico do município.

Veja-se.

O julgador, afastando as conclusões periciais no sentido de haver contato com agentes periculosos nas atividades realizadas pelo reclamante, entendeu que o contato ocorria de forma eventual.

Ao contrário do decidido na origem, o laudo pericial e a prova testemunhal, consubstanciada no depoimento da testemunha indicada pelo reclamado, Euclécio Albino, fazem prova bastante para demonstrar a existência de condições periculosas nas atividades do reclamante.

Como se vê do depoimento da testemunha Euclécio, ele era o eletricista que formava a equipe junto com o reclamante, como responsável técnico. Disse que praticamente todos os dias havia manutenção em luminárias públicas e que o reclamante subia de 5 a 10 vezes por dia na escada junto ao poste.

Nota-se que o perito considerou as informações prestadas pelo reclamante durante a instrução pericial quanto ao fato de ele subir na escada junto ao poste de energia elétrica, ainda que conste na fl. 36, no item que descreve as atividades laborais, "eventualmente subia numa escada".

Entende-se que a questão da eventualidade das atividades do reclamante em subir na escada junto ao poste não afasta o enquadramento legal da periculosidade, principalmente porque o termo eventualidade, como referida na sentença, deve ser interpretado em conjunto com os demais elementos probantes dos autos.

E, no caso, a prova produzida pelo reclamado, conforme acima mencionada, demonstra que as atividades de auxílio ao eletricista eram habituais.

Em face do exposto, há que concluir pela existência de contato com agentes periculosos, pelo enquadramento legal, no anexo 2 da NR 16 da Portaria 3214/78, ensejando o pagamento do adicional respectivo.

Assim, é devido o adicional de periculosidade, com reflexos em horas extras, férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio, FGTS e respectivo acréscimo.

Com relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, sem razão o reclamante.

Adotam-se as seguintes razões:

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo. Não porque assim dispõe o artigo 192 da CLT, sequer recepcionado pela Constituição Federal (consoante se depreende do teor da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso extraordinário n. 565714/SP, que originou a Súmula Vinculante nº 4 da mesma Corte), mas porque a parte final da referida Súmula estabelece não caber ao Judiciário substituí-lo. Estes os termos da referida Súmula: "Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

E veja-se que o Tribunal Superior do Trabalho, a partir da edição Súmula vinculante n. 4 antes referida, atribuiu nova redação à sua Súmula n. 228, nestes termos: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo."

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