Acordão nº 0001551-21.2011.5.04.0122 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 12 de Junio de 2013

• Magistrado Responsável: Marcelo Jos㉠Ferlin D Ambroso
• Data da Resolução: 12 de Junio de 2013
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 0001551-21.2011.5.04.0122 (RO)

PROCESSO: 0001551-21.2011.5.04.0122 RO

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. ACESSO HABITUAL À ÁREA DE RISCO. Comprovado o ingresso da autora, habitualmente, em área de risco, conforme o Anexo nº 2 da NR-16 da Portaria 3.214/78, é devido o adicional de periculosidade. O risco acentuado, potencialmente presente, não tem momento definido para ocorrer. Sentença mantida.

ACÓRDÃO

por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ.

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença das fls. 106-114, complementada pela decisão de embargos de declaração de fl. 120, a ré interpõe recurso ordinário às fls. 123-129, buscando a reforma do julgado quanto aos seguintes itens: vínculo empregatício, diferenças salariais, adicional de periculosidade, parcelas rescisórias, seguro desemprego, jornada de trabalho, descontos, cesta básica, FGTS, honorários assistenciais, juros e correção monetária e honorários periciais.

Apresentadas contrarrazões pela autora às fls. 135-146, sobem os autos a este Tribunal para julgamento.

Processo não submetido à análise prévia do Ministério Público.

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO:

1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PARCELAS RESCISÓRIAS. CESTA BÁSICA. FGTS. SEGURO DESEMPREGO.

A ré, inconformada com a decisão que reconheceu o vínculo empregatício com autora entre 03/11/2010 a 30/04/2011, recorre. Afirma que a demandante realizava estágio, com base na Lei 11.788/08, havendo inclusive termo de compromisso de estágio firmado com o CIEE e acordo de cooperação com a Faculdade Anhanguera do Rio Grande. Ressalta que todas as atividades desempenhadas pela autora estavam descritas no termo de compromisso referido. Assevera que o fato de desempenhar tarefas semelhantes às dos demais funcionários não desvirtua o estágio firmado. Aduz que todos os requisitos para caracterização do estágio estariam presentes, participando a autora de atividades de acompanhamento a cada semestre. Acrescenta, ainda, que teria efetuado todos os pagamento ao CIEE, inexistindo os elementos caracterizadores da relação de emprego. Caso declarada a inexistência do vínculo empregatício, pede pelo afastamento da condenação quanto às diferenças salariais, parcelas rescisórias, cesta básica, depósitos do FGTS e liberação das guias de seguro desemprego.

Pois bem.

A autora afirma ter laborado para a ré de 03/11/2010 a 30/04/2011. Refere que, embora contratada como estagiária, era verdadeira empregada da ré, inexistindo supervisão da faculdade. Entende nulo o contrato firmado, postulando a anotação da CTPS.

A demandada, em contestação, nega o vínculo empregatício com a autora. Considera regular o contrato de estágio firmado, nos termos previstos na Lei 11.788/08. Afirma inexistentes, no caso em comento, os requisitos do artigo 2º e 3º da CLT, uma vez que a autora não estava "sujeita às normas, subordinação e dependência da empresa" (fl. 42).

A Lei nº 11.788/08, estabelece o seguinte:

Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

§ 1º O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.

§ 2º O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.

Além disso, o § 2º do art. 3º do referido diploma legal prevê o reconhecimento de vínculo empregatício no caso de inobservância dos requisitos explicitados na lei.

Assim, cumpre perquirir acerca da presença dos requisitos necessários à caracterização do vínculo de emprego alegado.

Pois bem. O ônus da prova no processo do trabalho, quando se discute a existência da relação empregatícia, consoante previsão expressa nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, se divide da seguinte forma: quando o demandado nega a própria existência da prestação de trabalho, cabe ao autor o ônus de comprovar a existência do vínculo empregatício, fato constitutivo do seu direito; do contrário, quando reconhecida a prestação dos serviços, mas negada sua natureza empregatícia, incumbe ao réu a prova do fato modificativo do direito perseguido.

No contexto probatório dos autos, cabe destacar o depoimento da testemunha convidada pela autora, Sra. Perla da Silva Cassais, que assim afirmou:

que não havia distinção entre as atividades da autora e das demais atendentes; que a depoente era contratada; que a depoente nunca viu contatos da autora com supervisão do curso; (...) que a depoente tinha jornada de 6 horas em horários variados; que trabalhava apenas no mesmo turno da autora apenas no verão; que também a encontrava na troca de turnos; que a autora estava subordinada à senhora Tânia; que a autora também tinha jornada de 6 horas, e chegava 20 minutos antes e permanecia além do horário para fechamento do caixa; que nos dias de maior movimento poderiam ficar além 1 hora e nos demais dias entre 15 e 30 minutos; que havia uma folga semanal, que uma vez por mês recaía nos domingos; que a autora saiu em razão do término do estágio; que a extinção foi comunicada pela senhora Tânia; que a autora também fazia limpeza de banheiro e do chão da loja, organização de estoque; que era preciso entregar limpo para o próximo colega; que a autora trabalhava pela manhã, pela tarde e também à noite em alguns finais de semana; que a autora estava cursando a faculdade no período em que trabalhou no posto; que saía sempre correndo; que ao que se recorda a depoente a faculdade era à noite. (grifei) (fl. 99).

O quadro da prova, em especial pelo depoimento supra, confirma cumprimento de horário com elastecimento de jornada habitual e obediência à preposta da ré, caracterizando subordinação e não atividade de estagiária como pretende a recorrente.

Logo, na esteira do entendimento do Juízo de piso, também reputo caracterizado o desvirtuamento do objetivo primordial do contrato de estágio, qual seja, o aprendizado, uma vez que a autora, estudante do curso de administração, realizava até mesmo a atividade de limpeza da loja e dos sanitários, e outras tarefas que não se pode dizer atinentes à complementação curricular e formação profissional de uma administradora de empresas. Pela jornada desenvolvida diariamente e o regime de folgas, aliás, percebe-se nitidamente a condição de verdadeira empregada.

Nestes termos, presentes os elementos configuradores da relação de emprego (art. 3º da CLT), pela pessoalidade, continuidade e subordinação da autora à ré, por todo o tempo da relação de direito material aventada na inicial, mantém-se o vínculo empregatício com a demandada.

Assim, não merece reforma a decisão que declarou a nulidade do compromisso de estágio e reconheceu o vínculo de emprego entre as partes.

Mantida a sentença quanto à caracterização do vínculo de emprego, são devidas as parcelas rescisórias, a cesta básica, os depósitos do FGTS e a liberação das guias de seguro-desemprego, títulos que não sofreram ataque específico no recurso ordinário, senão pela arguição de que não teria existido contrato de emprego, tese vencida, conforme fundamentos acima.

Sob outro aspecto, a ré cinge-se a dizer, no item "2" do recurso, que não poderia prevalecer a decisão de Origem quanto ao deferimento de diferenças salariais e reflexos em horas extras, férias com 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio e FGTS. Em assim agindo, deixou de atacar expressa e fundamentadamente a condenação em diferenças entre o valor do piso salarial deferido, com base em normas coletivas, e o valor da bolsa auxílio que era pago, que decorre, também, do reconhecimento do vínculo.

Por outro lado, no item "4" do recurso, volta a aduzir que, em razão da inexistência do vínculo, também não se manteria a condenação em aviso prévio indenizado (30 dias), 7/12 avos de férias proporcionais com 1/3, 7/12 avos de gratificação natalina proporcional (anos de 2010 e 2011) e "entrega da guia do seguro desemprego". Mas, confirmado o vínculo empregatício, nada há para reparar na sentença, mantendo-se os consectários.

Nego provimento.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS.

O juízo a quo condenou a ré no pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, no...