Acordão nº 0001034-53.2010.5.04.0024 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 13 de Junio de 2013

• Número do processo: 0001034-53.2010.5.04.0024 (RO)
• Data: 13 Junho 2013
• Órgão: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS) (Brasil)

PROCESSO: 0001034-53.2010.5.04.0024 RO

EMENTA

HORAS EXTRAS. ART. 62, I, DA CLT. ATIVIDADE EXTERNA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO. O art. 62, I, da CLT exclui do regime de duração do trabalho previsto no Capítulo II os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário. No caso, o conjunto probatório permite concluir que a reclamada fiscalizava o horário cumprido, ainda que de forma indireta.

REFLEXOS DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. Não há diferenças pelo aumento da média remuneratória porque, deferidos reflexos diretos, se mostra incabível nova repercussão, pelas diferenças daí resultantes, nas mesmas parcelas, sob pena de caracterizar bis in idem. Inteligência da recente Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST.

MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE NORMA COLETIVA. Havendo expressa previsão de multa em caso de descumprimento reincidente de qualquer das cláusulas constantes da convenção coletiva, o fato de não ter a empresa observado o dissídio dá ensejo à aplicação da sanção.

ACÓRDÃO

preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso da reclamada quanto à aplicabilidade da Súmula 340 do TST e rejeitar as prefaciais de não conhecimento do recurso da reclamada quanto ao divisor das horas extras e base de cálculo dos honorários, arguidas pela reclamante em contrarrazões. No mérito, por maioria, vencido em parte o Relator, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para acrescer à condenação, pela consideração do sábado como dia de descanso, o pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados decorrentes da integração das parcelas variáveis pagas e deferidas; diferenças de quilômetros rodados a serem apuradas em liquidação e pagamento de diferenças de férias com 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS com 40% pela integração da ajuda alimentação. Por unanimidade, negar provimento ao recurso da reclamada. Valor da condenação acrescido em R$ 6.000,00, com custas proporcionalmente majoradas em R$ 120,00.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença das fls. 566-73, complementada às fls. 584-7v, recorrem as partes.

A reclamante (fls. 593-610) insurge-se nas seguintes matérias: deslocamentos para eventos, participação em treinamentos, tempo à disposição em viagens, inaplicabilidade da OJ nº 394 da SDI-I do TST, diferenças de prêmios, diferenças de repousos semanais remunerados sobre as parcelas variáveis pela consideração do sábado como dia de descanso, forma de cálculo dos repousos e feriados, equiparação salarial, diferenças de quilômetros rodados, multa normativa, integração da ajuda-alimentação ao salário, não-incidência das contribuições previdenciárias sobre os reflexos em aviso-prévio e cumprimento da determinação do art. 832, §3º da CLT.

A reclamada (fls. 614-32) busca a reforma da sentença quanto aos seguintes tópicos: inaplicabilidade dos instrumentos normativos acostados com a inicial e pedidos deles decorrentes, horas extras, adicional noturno, intervalo intrajornada, intervalo interjornada, participação nos lucros e resultados, multas normativas, compensação e honorários assistenciais.

Contrarrazões às fls. 636-62 (reclamante) e 665-79 (reclamada).

VOTO RELATOR

DESEMBARGADOR MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO:

PRELIMINARMENTE

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA QUANTO À APLICABILIDADE DA SÚMULA 340 DO TST

A reclamada defende, diante da percepção de remuneração variável pela reclamante, que a condenação deve ser limitada ao adicional de horas extras em relação à remuneração variável percebida durante a contratualidade, nos termo da Súmula 340 do TST. Sustenta ser equivocado o entendimento esposado na sentença que julgou os embargos declaratórios, deixando de aplicar o referido entendimento sumulado ao caso em tela.

Inicialmente, verifico que a aplicabilidade ou inaplicabilidade da Súmula 340 do TST não foi objeto de defesa (fls. 70-87), nem de análise na sentença (fls. 566-73), nem de impugnação dos embargos declaratórios (fls. 582-583v), nem, tampouco, de análise na sentença que os julgou (fls. 584-7v), como alega a ora recorrente.

Aliás, cumpre referir que a decisão transcrita no recurso sequer corresponde à sentença que julgou os embargos declaratórios no presente feito como afirma a reclamada.

Portanto, trata-se de pleito inovatório, motivo pelo qual deixo de conhecer o recurso da reclamada quanto à matéria.

ARGUIÇÃO DE NÃO-CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA QUANTO AO DIVISOR DE HORA EXTRA E À PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DOS HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS SOBRE O VALOR LÍQUIDO DA CONDENAÇÃO

A reclamante argui, em sede de preliminar de contrarrazões, que o recurso da reclamada não merece ser conhecido quanto ao divisor aplicável para o cálculo das horas extras e à base de cálculo dos honorários assistenciais, por serem inovatórios, nos termos dos arts. 302 e 303 do CPC, uma vez que tais insurgências não foram "ventiladas" na contestação. Sustenta que eventual acolhimento dos argumentos recursais quanto aos tópicos implicaria violação ao art. 128 do CPC.

Na contestação, a reclamada deve defender-se dos termos da inicial, enquanto, no recurso, deve atacar a sentença, em si. No presente caso, em sede recursal, a reclamada insurge-se contra os critérios de cálculo estabelecidos na sentença. O recurso ordinário é o momento próprio para tanto.

Aliás, quanto ao divisor aplicável para o cálculo das horas extras, verifico haver menção expressa na contestação (fl. 76). In verbis:

Afora a questão já posta acerca das Normas Coletivas, deve ser dito que falta fundamento legal para que se utilize o divisor de 200, bem como para que se pague as horas extras com o percentual requerido.

Portanto, não se trata de pleito inovatório, merecendo o recurso ser conhecido quanto aos tópicos.

Rejeito.

MÉRITO

I - MATÉRIA PREJUDICIAL À ANÁLISE DOS DEMAIS TÓPICOS RECURSAIS

1. APLICABILIDADE DAS NORMAS COLETIVAS ACOSTADAS COM A INICIAL

A reclamada insurge-se contra a aplicação ao contrato de trabalho do reclamante das normas coletivas firmadas pelo Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul. Aduz que a Matriz é situada no Estado de São Paulo, local onde exerce 90% das suas atividades, sendo que durante o período contratual imprescrito já não havia mais sequer filial da Ré situada na cidade de Porto Alegre ou no Estado do Rio Grande do Sul. Sustenta que a norma coletiva do Estado de São Paulo é a aplicável ao contrato da reclamante, pois lá foi contratada para laborar em diversas localidades do Brasil, prevendo o contrato a possibilidade de alteração do local de atuação, razão pela qual permanecia reportando-se à matriz. Defende, ainda, que a norma coletiva do Estado de São Paulo, em seu conjunto, é mais benéfica à reclamante. Por fim, alega não estar obrigada ao cumprimento de qualquer das cláusulas das normas que acompanham a inicial, pois tanto a empresa quanto o sindicato que a representa não foram parte nas negociações coletivas que deram origem às normas coletivas aplicáveis a tais instrumentos normativos. Colaciona jurisprudência e defende a aplicabilidade da Súmula 374 do TST.

O fato da reclamada não possuir mais filial no Rio Grande do Sul não a desobriga de cumprir as convenções coletivas firmadas pelo sindicato que representa sua categoria econômica no Estado. Prevalecente o entendimento de que o local da prestação de serviços define a qual sindicato deva estar filiado o empreendimento, em consonância com o disposto no artigo 511 da CLT.

Não há notícia nos autos de que a reclamante tenha prestado serviço fora do Estado do Rio Grande do Sul, tampouco há qualquer prova nesse sentido. Ao contrário, a própria reclamada apenas refere haver cláusula no contrato de trabalho da reclamante que prevê a possibilidade de alteração do local de atuação, mas não comprova que a prestação de serviço tenha se dado em outras localidades.

Não prevalece a tese da reclamada de que deve ser aplicada a norma coletiva do Estado de São Paulo para os empregados representados pelo Sindicato do Rio Grande do Sul. Isso porque o enquadramento sindical é regido pela regra da base territorial do local da prestação de serviços. Assim, o empregado fica vinculado e pertence à categoria profissional representada pelo sindicato existente na base territorial na qual presta serviço.

Neste sentido, jurisprudência do C. TST:

VENDEDOR. NORMA COLETIVA. BASE TERRITORIAL DIVERSA DAQUELA DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INAPLICABILIDADE. 1. Se,em razão do princípio constitucional da unicidade sindical, em regra não é possível o sindicato representar os interesses de quem trabalha em localidade diversa da sua base territorial, da mesma sorte não é possível a aplicação de norma coletiva cuja base territorial se restringe a uma unidade da federação para alcançar empregado que sempre prestou serviços em outra unidade da Federação. 2. Uma vez que a representação da entidade sindical está restrita à sua base territorial a norma coletiva só alcança os integrantes da categoria profissional que exercem suas atividades no âmbito da base territorial dos signatários, a teor do disposto no art. 611, da CLT. (RR50727852.1998.5.04.5555, Red. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DJ 05/03/2004)

(...)CESTA BÁSICA E TICKET REFEIÇÃO. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. Em razão do modelo sindical consagrado na Constituição da República, em seu artigo 8º, II, a representação sindical está atrelada à base territorial na qual se ativa o trabalhador, o que afasta a possibilidade de se aplicar ao caso concreto norma coletiva que corresponda à base territorial diversa do local da prestação dos serviços. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (AIRR-13640-90.2007.5.03.0107, Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa, 1.ª Turma, DEJT 21/12/2012)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. O enquadramento sindical ocorre em função do local da prestação de serviços. Não bastasse,...