Acórdão Inteiro Teor nº RR-7100-53.2010.5.17.0132 TST. Tribunal Superior do Trabalho 5ª Turma, 5 de Junio de 2013

• Número do processo: RR-7100-53.2010.5.17.0132
• Data: 05 Junho 2013
• Órgão: 5ª Turma (TST. Tribunal Superior do Trabalho do Brasil)

TST - RR - 7100-53.2010.5.17.0132 - Data de publicação: 14/06/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMCB/crp/

RECURSO DE REVISTA.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010.

   Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. Presente a culpa do ente público, correta a condenação em sua responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, IV e V.

   Recurso de revista não conhecido.

2. ISONOMIA SALARIAL. TERCEIRIZAÇÃO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL COMO BANCÁRIO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-1.

   Firmou-se no âmbito desta colenda Corte Superior entendimento no sentido de que ao trabalhador terceirizado devem ser garantidos os mesmos direitos (salário e vantagens) alcançados pelos empregados da empresa tomadora de serviços, desde que comprovado o exercício de funções da mesma natureza, em aplicação, por analogia, do disposto no artigo 12 da Lei nº 6.019/74.

   No caso dos autos, em que restou comprovado que a reclamante exercia as mesmas atividades dos empregados efetivamente contratados com a mesma função, impõe-se a isonomia de direitos. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1.

   Recurso de revista não conhecido.

   Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-7100-53.2010.5.17.0132, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e Recorridas CIRLENE FERREIRA FERRAZ MOTA e BSI DO BRASIL LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).

   O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por meio do v. acórdão de fls. 569/583, decidiu negar provimento ao recurso ordinário interposto pela CEF, mantendo a r. sentença de origem.

   Inconformada, a CEF interpõe recurso de revista às fls. 587/613, no qual requer a reforma do v. acórdão regional.

   Decisão de admissibilidade às fls. 632/640.

   Contrarrazões ao recurso de revista apresentadas às fls. 642/649 pela reclamante.

   O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

   É o relatório.

   V O T O

1. CONHECIMENTO

   1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

   Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade, a representação regular e realizado o preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

   1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

   1.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDÁRIA

   O egrégio Colegiado Regional assim decidiu:

   "A rigor, a hipótese seria de formação do vínculo empregatício diretamente com, a segunda Reclamada, haja vista a fraude perpetrada, consubstanciada na contratação do autor por empresa interposta para a realização de atividade-fim.

   A responsabilização, no entanto, é apenas subsidiária, conforme jurisprudência majoritária do E. TST assentada no TST-RR-89300-88.2006.5.04.0401, julgado em 10.11.2010, em que foi Relator o Ministro Emmanoel Pereira, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Tendo a decisão regional condenado solidariamente a tomadora de serviços pelas obrigações trabalhistas, ante a ocorrência de terceirização da sua atividade-fim, afigura-se possível contrariedade ao item IV da Súmula nº 331 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ISONOMIA SALARIAL. A decisão recorrida está em harmonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na OJ nº 383 da SBDI-1/TST. Óbice do art. 896, § 4º, desta Corte. Recurso de revista não conhecido. 2. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. No tocante à responsabilidade solidária, aplica-se a orientação contida na Súmula nº 331, IV, desta Corte, que consagra a tese da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 48941-04.2009.5.03.0148 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 25/08/2010, 8ª Turma, Data de Publicação: 03/09/2010) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. NÃO-CABIMENTO. À luz da jurisprudência desta Corte, a recorrente é subsidiariamente responsável pelo adimplemento das obrigações trabalhistas, ainda que terceirizados serviços ligados à sua atividade-fim. Aplicação da Súmula 331, IV, do TST (-O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)-). Revista conhecida e provida, no tema. ( RR - 129200-31.2008.5.03.0112 , Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Data de Julgamento: 23/06/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 1 3 / 0 8 / 2 0 1 0 ) . RECURSO DE REVISTA - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - PROBANK - CONTRATAÇÃO POR EMPRESA INTERPOSTA - ENTE PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa terceirizada interposta, não gera vínculo de emprego com o ente da administração pública, também sendo descabida a sua condenação solidária. Todavia, o tomador dos serviços, inclusive as empresas públicas, é responsável subsidiário por todas as obrigações trabalhistas contraídas pelo efetivo empregador e inadimplidas para com o obreiro. Incide a Súmula nº 331, II e IV, do TST. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos. (RR - 81300-50.2004.5.04.0731 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 30/06/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010).

   Quanto à tese de que há previsão contratual para a recorrente escusar-se do adimplemento das obrigações trabalhistas, tal argumento não prevalece, pois não podem os contratantes afastarem a incidência de norma cogente, sobretudo levando-se em conta o que dispõe o artigo 9º da CLT.

   Correta, pois, a r. sentença ao reconhecer a responsabilização subsidiária da ora recorrente.

   Nego provimento."

   Inconformada, a CEF interpõe recurso de revista ao argumento de que não poderia ter sido condenada, de forma subsidiária ao pagamento das verbas devidas à reclamante, uma vez que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, vedaria expressamente a imputação da aludida responsabilidade. Argumenta que "os contratos firmados entre a recorrente e a prestadora versam sobre a prestação de serviços em atividade-meio da recorrente, visto que esta empresa pública federal, instituição financeira que é, não tem como atividade-fim o objeto da contratação constante dos autos" (fl. 383). Aponta para a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 a qual teria retirado do ordenamento responsabilidade subsidiária da Administração Pública para o com o pagamento de créditos trabalhistas inadimplidos pelas empresas prestadoras de serviço. Indica violação dos artigos 37, II, 102, III, §2º, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; contrariedade à Súmula nº 331 e 363, ADC/16 e suscita divergência jurisprudencial.

   O recurso não alcança o conhecimento.

   Cinge-se a presente controvérsia à questão atinente à possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público, tomador de serviços, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

   Trata-se de matéria que há muito tem causado grandes discussões no âmbito desta colenda Corte Superior, que sempre entendeu que o ente público deveria, sim, ser responsabilizado subsidiariamente, não obstante o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, no sentido de que:

   "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

   Em face de tamanha polêmica a respeito da matéria, o Governador do Distrito Federal ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade no excelso Supremo Tribunal Federal.

   Tal ação foi julgada em 24.11.2010, momento em que o Tribunal Pleno, por maioria, reconheceu a constitucionalidade do referido dispositivo.

   Dos votos proferidos em sessão plenária, dessume-se que o entendimento adotado pelos Excelentíssimos Ministros foi no sentido de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 refere-se ao mero inadimplemento, pelo que o ente público não poderia se responsabilizar. Não obstante, os Excelentíssimos Ministros deixaram claro que tal entendimento não exclui a responsabilidade do ente público em quaisquer situações, podendo haver sua responsabilidade em face de descumprimento de outras normas, identificando-se, assim, a culpa no caso concreto (fonte: vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustica.jus.br/, acesso em 01/06/2011).

   Ressalta-se, inicialmente, o voto do Ministro Relator Cezar Peluso, no qual, expressamente, registrou entendimento nesse sentido, in verbis:

   "Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como...