Acórdão nº EDcl no HC 214220 / RS de T5 - QUINTA TURMA

• Magistrado Responsável: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) (8300)
• Emissor: T5 - QUINTA TURMA
• Tipo de Recurso: Embargos de Declaração no Habeas Corpus

EDcl no HABEAS CORPUS Nº 214.220 - RS (2011⁄0173721-1)

RELATORA	:	MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE)
EMBARGANTE	:	G.D.R.C.
ADVOGADA	:	JOSANE DE ALMEIDA HEERDT - DEFENSORA PÚBLICA
EMBARGADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006 NEGADA A RÉ PORQUE ELA POSSUÍA AO TEMPO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA OUTROS PROCESSOS EM CURSO. ADVENTO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PELO CRIME DE ROUBO E OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. DOCUMENTOS QUE NÃO FORAM ANALISADOS NA DECISÃO IMPUGNADA. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

– Ausente a apreciação de documentos indispensáveis para os pleitos defensivos, cabe o acolhimento dos embargos declaratórios para sanar a omissão constatada (619 do CPP).

– A sentença alcançada pela prescrição da pretensão punitiva por ser destituída de qualquer efeito penal e extrapenal não pode ser valorada em desfavor da condenada, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência.

– Na espécie, a embargante tem o direito à aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, uma vez que, com o advento da decisão absolutória pelo crime de roubo e a prescrição da pretensão punitiva retroativa pelo delito de apropriação indébita, não subsiste a conclusão das instâncias ordinárias de que ela se dedica à atividade criminosa por responder a outros processo em curso.

– Fixada a pena em 1 (ano) e 8 (oito) meses de reclusão, sendo a ré primária e não expressiva a quantidade de droga apreendida (4 buchinhas de crack, pesando 0,4g), conforme já asseverado na decisão impugnada, o regime prisional adequado para o cumprimento da pena é o aberto (art. 33, §§ 2º e 3º, c⁄c art. 59, ambos do CP e art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006).

– Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada, com efeito infringentes.

– Ordem concedida de ofício para reduzir a pena da embargante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, modificado o regime prisional para o aberto, bem como para possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos e conceder Habeas Corpus de ofício, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze e Campos Marques (Desembargador convocado do TJ⁄PR) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 20 de junho de 2013(data do julgamento).

MINISTRA MARILZA MAYNARD

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE)

Relatora

EDcl no HABEAS CORPUS Nº 214.220 - RS (2011⁄0173721-1)

RELATORA	:	MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE)
EMBARGANTE	:	G.D.R.C.
ADVOGADA	:	JOSANE DE ALMEIDA HEERDT - DEFENSORA PÚBLICA
EMBARGADO	:	TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE):

Tratam-se de embargos declaratórios interpostos por G.D.R.C. contra decisão desta Quinta Turma, proferida na sessão de julgamento do dia 11.4.2013, por mim relatada, em que, de ofício, se concedeu a ordem para estabelecer à paciente, ora embargante, condenada como incursa nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343⁄2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, o regime semiaberto como para o início do cumprimento da pena reclusiva.

Eis a ementa do julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. PACIENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSA. PROCESSOS EM CURSOS. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO. REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072⁄1990 DECLARADA PELO STF. PRIMARIEDADE DA RÉ. CONDIÇÕES JUDICIAIS FAVORÁVEIS. INEXPRESSIVIDADE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.

– O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956⁄PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe de 11.9.2012, e HC 104.045⁄RJ, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.

– Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito: HC 221.200⁄DF, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.

– "Embora a primariedade e os bons antecedentes exijam sentença condenatória com trânsito em julgado, a aferição da dedicação à atividade criminosa pode ser extraída pelo julgador a partir de outros elementos de prova constantes dos autos" (AgRg no AREsp 101.913⁄CE, 5ª Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 15⁄02⁄2013).

– No caso, o fato de a paciente responder a outro processo pelo crime de apropriação indébita, à época da sentença, e de ter sido identificada como autora de crime de roubo, inclusive, no dia dos fatos que deram origem a presente ação penal, revelam sua reiterada conduta delitiva, impedindo a aplicação da benesse legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006.

– Declarada a inconstitucionalidade da norma que impunha a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a...