Acórdão nº 0002225-39.2007.4.01.3700 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, Sétima Turma, 21 de Mayo de 2013
Número do processo | 0002225-39.2007.4.01.3700 |
Data | 21 Maio 2013 |
Órgão | Sétima turma |
Assunto: Iss/ Imposto Sobre Serviços - Impostos - Direito Tributário
ACORDÃO Decide a 7ª Turma, DAR PROVIMENTO, em parte, à apelação por unanimidade.
7ª Turma do TRF-1ª Região, Brasília, 21 de maio de 2013.
DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL - Relator
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL
APELANTE: AUTOVIARIA MENINO JESUS DE PRAGA LTDA E
OUTROS(AS)
ADVOGADO: MAURICIO ARAUJO NORONHA E OUTROS(AS)
APELADO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: CRISTINA LUISA HEDLER
RELATÓRIO
EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL (RELATOR):
Apelação das impetrantes da sentença denegatória da segurança em MS, regularmente processado, objetivando afastar o ISSQN da base de cálculo do PIS, assegurando a compensação do indébito, alegando-se que, ao contrário do entendimento da sentença, o tributo não-federal não integra o preço de mercadorias e/ou serviços (faturamento ou receita bruta).
Com contrarrazões, sem fatos novos.
É o relatório.
VOTO
A retomada do curso das demandas tratando da questão da exclusão do ICMS e/ou ISSQN das bases de cálculo do PIS e/ou COFINS deriva do vencimento do prazo de suspensão (e prorrogação) determinado pelo STF na MC- ADC nº 18/DF; é o entendimento da 4ª Seção do TRF1, no EIAC nº 2006.38.06.004793-7/MG:
“(...). SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. MC. STF. PERDA DA EFICÁCIA. (...).
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Foi proferida decisão pelo STF, na ADC 18/DF, deferindo pedido de medida cautelar para suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 3º, § 2º, inciso I, da Lei 9.718/98 (inclusão do ICMS na base de cálculo do COFINS e do PIS/PASEP). A vigência de tal medida cautelar foi prorrogada, estendendo sua eficácia por mais cento e oitenta dias, em 04/02/2009. Novamente, em 25/03/2010, ocorreu a prorrogação, ficando consignado no decisum que seria a última.
-
Na sessão de 11/04/2012, da Quarta Seção deste Tribunal, foi suscitada questão de ordem, nos Embargos Infringentes 0016794-43.2005.4.01.3400/DF, pela manutenção da suspensão, em face da mencionada liminar do STF, tendo sido rejeitada.
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.......” O entendimento adiante esposado, contrário sobre o tema sob outro viés, altera votos que proferi nesta 7ª Turma do TRF1.
O art. 2º e o art. 3º da Lei nº 9.718/98 estipulavam que a base de cálculo do PIS e/ou da COFINS seria o faturamento da empresa, assim entendida a receita bruta, ou seja, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica a todo e qualquer título:
“Art. 2º. As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS (...) serão calculadas com base no seu faturamento (..).
Art. 3º. O faturamento (...) corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
§1º. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.” (grifei) A jurisprudência findou considerando inconstitucional o alargamento (conceitual) da base de cálculo da exação pela Lei nº 9.718/98:
“(...) - PIS E COFINS - BASE DE CÁLCULO - CONCEITO AMPLO DE FATURAMENTO (ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98):
INCONSTITUCIONALIDADE (STF) - BASE DE CÁLCULO CORRETA: PIS (ART. 3º DA LEI Nº 9.715/98) E COFINS (ART. 2º DA LC Nº 70/91) – (...).
1 - O "novo conceito" de faturamento implementado pelo §1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (aplicável tanto ao PIS quanto à COFINS), ampliando a base imponível das exações, foi declarado inconstitucional pelo STF, consoante consta no Informativo nº 408/2005, relativo ao julgamento dos RREE´s nº 346.084/PR; nº 357.950/RS; nº 358.273/RS; e nº 390.840/MG, porque incompatível com a redação (primitiva) do art. 195, I, "b", da CF/88, não convalidável o vício pela superveniência da EC nº 20/98.
2 - Prevalece, para fins de determinação da base de cálculo das exações, o conceito de faturamento precedente à Lei nº 9.718/98: [a] para o PIS, o constante do art. 3º da Lei nº 9.715/98, e, [b] para a COFINS, o previsto no art. 2º da LC nº 70/91.
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......” (TRF1, AC nº 2000.34.00.027445-0/DF, minha relatoria, T7, DJ 16/02/2007) Como dito, prevalece, para fins de determinação da base de cálculo das exações, o conceito de faturamento precedente à Lei nº 9.718/98: receita decorrente da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços.
Quanto à integração do ICMS e/ou ISSQN à base de cálculo da(s) exação(ções) em combate, esta Corte e o STJ entenderam que, por integrar o preço de venda das mercadorias e dos serviços, ele compunha a “receita” das empresas, tal como previsto no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (tudo com reforço nas - já antigas - SÚMULAS STJ nº 68 [de 1992]e nº 94 [de 1994] e ex-TFR nº 175 e nº 258, que afirmavam que o ICMS compunha a base de cálculo do PIS, do FINSOCIAL e do FUNRURAL).
É ler-se:
“I. A jurisprudência (...) vem dirigindo-se no sentido de entender violado o art. 195, I da Constituição em hipótese que tal, por estar incluído na base da cálculo da COFINS, como faturamento, o ICMS.” (TRF1, AMS nº 2002.41.00.000992- 1/RO, T8, DJ II 10/08/2007, p.136) “2. O ICMS, integrando o preço de venda da mercadoria e dos serviços, compõe, necessariamente, a receita bruta das empresas, não podendo, então, ser excluído da base de cálculo da COFINS e do PIS.” (TRF1, AMS nº 2000.35.00.020512-3/GO, T7, DJ 13/06/2003) “4. Inclui-se na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS a parcela referente ao Imposto sobre a Circulação de...
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