Acórdão Inteiro Teor nº RR-546900-76.2009.5.09.0071 TST. Tribunal Superior do Trabalho 3ª Turma, 19 de Junio de 2013

• Magistrado Responsável: RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. ATIVIDADE EXTERNA. TACÓGRAFO. Consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial n° 332 da SBDI-1 do TST, o tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa. Nesse contexto, a decisão proferida pelo Tribunal -a quo-...
• Data da Resolução: 19 de Junio de 2013
• Emissor: 3ª Turma

TST - RR - 546900-76.2009.5.09.0071 - Data de publicação: 21/06/2013 [Anonymoused]

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/sbs/jb/mag AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto ao tema em epígrafe, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação ao art. 62, I, da CLT, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA. O fato de o trabalhador exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual deve-se analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade. De par com isso, ao indicar os trabalhadores que exercem atividade externa como não sujeitos à regência das regras sobre jornada de trabalho, a CLT cria apenas uma presunção - a de que tais empregados não estão submetidos, no cotidiano laboral, à fiscalização e ao controle de horário. Trata-se de presunção jurídica, não discriminação legal. Na hipótese concreta, foram consignadas no acórdão regional as seguintes premissas: a Reclamada utilizava sistema de tacógrafo e rastreamento, inclusive por intermédio de empresa gerenciadora do sistema (de rastreamento); o Reclamante se comunicava com a Reclamada por meio de telefone celular ou por mensagens via sistema de rastreamento (através da empresa gerenciadora); havia possibilidade de controle de roteiros pré-estabelecidos; os relatórios de viagens continham os horários das entregas, as cidades e a quilometragem rodada e havia a possibilidade de bloqueio do caminhão por meio do rastreador via satélite. Assim, conclui-se que vigorava uma condição indireta de controle da jornada cumprida pelo Reclamante, impondo-lhe um horário de trabalho, suficiente para exclui-lo da exceção do art. 62, I, da CLT. Desse modo, havendo prova firme de que ocorria efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, fixando fronteiras claras à jornada laborada, afasta-se a presunção legal instituída, incidindo o conjunto das regras clássicas concernentes à duração do trabalho. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-546900-76.2009.5.09.0071, em que é Recorrente NILSO DE BARBA e Recorrida NUTRIPLAST INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.

A Vice-Presidência do TRT da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do Reclamante.

Inconformado, o Reclamante interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.

Foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O AGRAVO DE INSTRUMENTO

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) DELIMITAÇÃO RECURSAL

De início, cumpre observar que, no arrazoado do agravo de instrumento, o Reclamante não renova sua insurgência quanto aos temas "julgamento extra petita" e "honorários advocatícios".

Por esse prisma, tem-se que, em relação a essas matérias, ocorreu renúncia tácita ao direito de recorrer, estando obstada, por conseguinte, a discussão acerca dos temas.

Nesse contexto, o exame do cabimento do recurso de revista ater-se-á ao tema constante do agravo de instrumento - horas extras e reflexos -, em observância ao princípio processual da delimitação recursal.

III) MÉRITO

HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA

O Tribunal Regional, ao exame do tema em epígrafe, deu provimento ao recurso ordinário da Reclamada para excluir da condenação o pagamento de horas extras, sob o fundamento de que o Reclamante se enquadra na exceção do art. 62, I, da CLT.

Nas razões do recurso de revista, o Reclamante sustenta, em síntese, que as condições de trabalho a que estava submetido permitiam o controle da jornada de trabalho por parte da Reclamada.

Nesse contexto, aduz que "estava submetido a controles indiretos de jornada, mediante o rastreamento e sistema de tacógrafo, com contato permanente com a Reclamada via telefone celular ou mensagens do sistema de rastreamento, possibilitando assim à empresa efetivo controle de sua jornada diária de trabalho, conforme reconhecido pela r. Decisão de 1º Grau".

Requer, por conseguinte, o reestabelecimento da sentença, no aspecto, que deferiu o pagamento das horas extras pleiteadas e seus reflexos. Pleiteia, outrossim, para que afastado o enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT, seja "determinada a baixa dos autos para apreciação do recurso ordinário do Reclamante, relativamente aos pedidos de pagamento de horas extras em sábados e feriados, pernoite no caminhão, intervalos inter semanais e do art. 384 da CLT, cujo apelo foi rejeitado em face do equivocado enquadramento".

Indica violação do art. 62, I, da CLT, bem como colaciona arestos para cotejo de teses.

No agravo de instrumento, a Reclamada sustenta que seu recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT.

Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 62, I, da CLT.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE JORNADA

O Tribunal Regional, quanto ao tema, assim decidiu:

"ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I, DA CLT.

A douta magistrada de primeiro grau entendeu pela existência de "um efetivo controle de jornada exercido pela reclamada"; fixou a jornada como sendo das "7h às 20h, com 1h de intervalo, de segunda a sábado, e, a partir de novembro de 2005, em dois domingos por mês e metade dos feriados, no mesmo horário"; e deferiu horas extras assim consideradas as excedentes da "oitava hora diária, de segunda a sábado, com adicional de 50% e toda jornada praticada aos domingos e feriados, com adicional de 100%. Divisor 220".

Inconforma-se a ré. Afirma que o autor - como motorista de caminhão, efetuando viagens intermunicipais e interestaduais para transportar produtos por ela fabricados e comercializados -, realizava trabalho externo incompatível com a fixação de horário de trabalho (art. 62, I, da CLT), sendo ele "o senhor de seu tempo". Argumenta que seus clientes são "casas agropecuárias, de jardinagem, entre outros no mesmo seguimento" que não extrapolam o expediente além do horário considerado comercial (18h00). Aduz que as testemunhas não viajavam com o demandante, razão pela qual não têm condições de precisar o seu horário de trabalho. Não obstante isso, diz que o juízo de primeiro grau não poderia ter valorado apenas o depoimento do testigo indicado pelo autor para fixação da jornada. Requer a reforma da sentença e o reconhecimento de que o recorrido não se sujeitava a controle de jornada. Por consequência, a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras.

Com razão.

No caso dos autos, meu entendimento pessoal é no sentido de que a ré controlava a jornada de trabalho praticada pelo autor, principalmente diante da confirmação de contato telefônico habitual com o empregador, controle de roteiros pré-estabelecidos e bloqueio do caminhão por meio do rastreador via satélite, conforme fundamentos a seguir:

Durante o período imprescrito (23.10.2004) o autor desenvolveu atividades externas - a partir de março de 2004 como "Entregador" e a partir de novembro de 2005 a "Motorista". Na inicial afirmou que iniciava as atividades por volta das 6/7h e encerrava às 19/24, de segunda-feira a sábado na função de "Entregador", e, no mesmo horário, mas de segunda a domingo, quando passou a "Motorista".

O art. 62, I, da CLT, preconiza que para se caracterizar a exceção deve ser comprovado o exercício da "atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho". Desta feita, para se enquadrar nesta previsão não basta o trabalho ser exercido externamente, deve coexistir a impossibilidade, por parte do empregador, de controlar a jornada praticada pelo empregado.

Consoante ensinamento de Valentin Carrion (in "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", 11ª edição, p. 105), o que caracteriza os prestadores de serviços externos é a circunstância de estarem "fora da permanente fiscalização e controle do empregador", havendo "impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa" (grifei). Pontual, também, a advertência de Evaristo de Moraes Filho, no sentido de que "não basta que o serviço seja externo, é necessário, também, para a perfeita aplicação do art. 62, alínea 'a' [hoje, "I"], que a sua prestação seja inteiramente livre e autônoma, sendo o empregado o próprio senhor do uso de seu tempo de trabalho. Sem fiscalização nem controle, direto ou indireto, o empregado não pode fazer jus a horas extraordinárias. Mas basta que se dêem esses...