Acórdão nº 1.0024.09.451930-3/001 de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 21 de Mayo de 2013

• Magistrado Responsável: Sandra Fonseca
• Data da Resolução: 21 de Mayo de 2013
• Tipo de Recurso: Apelação Cível

EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDORA DA FHEMIG - PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REFERENTES AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PEDIDO QUE NÃO MANIFESTA INTENTO DE ACUMULAÇÃO DAS VANTAGENS, MAS DE PERCEPÇÃO EXCLUSIVA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - TÉCNICA EM RADIOLOGIA - MANUSEIO DE APARELHO DE RAIO-X - SUBMISSÃO REGULAR A RADIAÇÃO IONIZANTE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL - CONDIÇÕES PERIGOSAS DE TRABALHO ATESTADAS PELA PROVA DOS AUTOS - INTELIGÊNCIA DA NR 16 - PAGAMENTO DEVIDO - PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE - INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM AOS PROVENTOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1 - O fato de a servidora já perceber o adicional de insalubridade não obsta a pretensão de recebimento das diferenças referentes ao adicional de periculosidade, porquanto o pleito externa o intento de percepção exclusiva do acréscimo em razão do desempenho de trabalho em condição perigosa, e não de acumulação das vantagens, sendo certo que assiste ao interessado o direito de optar por uma das vantagens.

2 - É cabível o pagamento do adicional de periculosidade ao servidor público, por se tratar de importante conquista social de todo trabalhador, regularmente previsto na Lei Estadual nº. 10.745/92, o que não restou obstado pela alteração promovida pela Emenda Constitucional nº. 19/98.

3 - Se a prova produzida no feito patenteia que a servidora, na qualidade de Técnica em Radiologia, está sujeita à influência permanente de radiação ionizante na operação de aparelho de raio-x, é devido o adicional de periculosidade, mais benéfico, e não de insalubridade, na forma do que estabelece a Norma Regulamentadora nº. 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, por inteligência do art. 3º, II, do Decreto Estadual nº. 39.032/97. Precedentes.

4 - Ausente previsão que assegure a incorporação da vantagem 'propter laborem' aos proventos do servidor, é indevido o percebimento respectivo depois de cessado o desempenho da atividade perigosa.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.09.451930-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): VALERIA ELIZABETH RIBEIRO - APELADO(A)(S): FHEMIG FUNDAÇÃO HOSPITALAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

DESA. SANDRA FONSECA

RELATORA.

DESA. SANDRA FONSECA (RELATORA)

V O T O

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Valéria Elizabeth Ribeiro, visando à reforma da r. sentença que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face da Fundação Hospitalar do Estado de Minas Gerais - FHEMIG, julgou improcedente o pedido de condenação do ente público ao pagamento da diferença entre o adicional de insalubridade já percebido pela servidora e o adicional de periculosidade que defendeu fazer jus.

Em suas razões recursais, sustentou a apelante, em síntese, que além de permanecer em contato habitual com pacientes e materiais infectocontagiosos, expõe-se à radiação ionizante, em razão do manuseio de aparelho de raio-x.

Argumentou que recebia adicional de insalubridade, mas que lhe é devido o adicional de periculosidade, já que desempenhada atividade prevista na legislação pertinente a este último.

Ressaltou que o direito ao recebimento da vantagem está devidamente regulamentado no âmbito deste Estado, asseverando que não pretende acumular os benefícios, mas perceber o adicional de periculosidade, ao qual reputou ter direito.

Ao final, pugnou pelo provimento do recurso para julgar procedente o pleito exordial.

Contrarrazões às fls. 152/156.

Conheço do apelo, porquanto presentes os respectivos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

A Constituição da República previu expressamente o direito ao adicional de periculosidade, reconhecendo-o como garantia social do trabalhador.

A Emenda Constitucional nº. 19/98 retirou do rol previsto no parágrafo 3º do art. 39 da Constituição o referido adicional ao servidor público.

Nada obstante, bem é de ver que a supressão realizada pela mencionada Emenda Constitucional não teve o condão de proibir ao legislador a instituição e regulamentação do adicional em benefício do servidor, sobretudo porque aos direitos e garantias históricos conquistados pelos trabalhadores deve ser dispensada interpretação ampliativa, por consagrada regra de hermenêutica: odiosa restringenda, favorabilia amplianda.

Não é por outro motivo que a interpretação dada à nova redação do parágrafo 3º do art. 39 do Texto Federal tem sido mitigada.

Conforme observação de Alexandre de Morais:

"(...) A EC nº 19/98, aparentemente, suprimiu dois direitos sociais dos servidores ocupantes de cargos público, anteriormente previstos pela redação originária da Constituição de 1988; irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (CF, art. 7º, VI), e adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (CF, art. 7º, XXIII). (...) Os direitos sociais, enquanto direitos fundamentais de segunda. geração, são cláusulas pétreas, à medida que refletem direitos e garantias individuais do trabalhador, uma vez que a Constituição Federal determinou a imutabilidade aos direitos e garantias individuais, estejam ou não no rol exemplificativo do art. 5º (art. 60, § 4º, IV)." (Constituição do Brasil Interpretada, p. 934).

Importante ressaltar, nessa linha, que o Col. Supremo Tribunal Federal já reconheceu que os direitos sociais estão contidos nos direitos e garantias individuais e, logo, são imodificáveis (ADI 939/07/DF).

Diante disso, vê-se que o adicional de periculosidade a todos os trabalhadores é direito que continua a ter o fundamento de validade na Constituição da República.

Com efeito, em se tratando de verba que possui a natureza jurídica de vantagem propter laborem, o respectivo implemento demanda previsão em legislação específica.

Isso porque a Constituição da República traçou normas para a fixação da...