Acórdão nº 1.0000.08.472935-9/003 de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 20 de Febrero de 2013

• Magistrado Responsável: Bitencourt Marcondes
• Data da Resolução: 20 de Febrero de 2013
• Tipo de Recurso: Embargos Infringentes

EMENTA: ADOÇÃO SOCIOAFETIVA - DECLARAÇÃO DE VONTADE EFETIVADA NO TESTAMENTO - RECONHECIMENTO DA ADOÇÃO INCIDENTAL - POSSIBILIDADE. - O magistrado deve julgar com observância da legislação aplicável ao caso, mas não deve ignorar, diante das peculiaridades, a sensibilidade inerente ao ser humano, principalmente quando a relação a ser tutelada está fundada no afeto. - A doutrina e jurisprudência vêm caminhando para o abandono do formalismo excessivo e, em se tratando de filiação socioafetiva, tem-se priorizado a dignidade da pessoa. - No caso em exame deve ser reconhecida a adoção em razão do reconhecimento de filiação declarado no testamento deixado pelos falecidos pais afetivos da requerida, mesmo que o ato não se tenha efetivado com a observância estrita do procedimento prescrito na legislação.

V.V.

EMBARGOS INFRINGENTES. ADMISSIBILIDADE. TESTAMENTO. DECLARAÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE. EFEITOS. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. OCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DOS VOTOS VENCEDORES. EMBARGOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDOS. 1. O juízo de admissibilidade da ação rescisória não é questão de mérito, razão pela qual não pode ser objeto de impugnação por meio de embargos infringentes. 2. O testamento deve ser feito com a observância dos requisitos legais vigentes à data da lavratura, mas as declarações de última vontade nele contidas ganham eficácia tão-somente com o óbito do testador, daí por que devem ser apreciadas sob a égide da lei vigente à data do falecimento. 3. A atribuição da condição de filho, quando inexistente o vínculo biológico, depende da adoção, que, de acordo com o disposto no §5º do art. 227 da Constituição da República e art. 1.623 do Código Civil, necessita de intervenção do Poder Público e processo judicial, com sentença constitutiva. 4. Constatada a violação a literal disposição de lei, impõe-se a desconstituição da decisão objurgada, com a procedência da ação rescisória.

EMBARGOS INFRINGENTES CÍVEL N° 1.0000.08.472935-9/003 NA AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.0000.08.472935-9/000 - COMARCA DE CAMPESTRE - EMBARGANTE(S): ALDA DO LAGO FRANCO - EMBARGADO(A)(S): FLÁVIO JAIR DE ALMEIDA FRANCO - RELATOR: EXMO. SR. DES. BITENCOURT MARCONDES - RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR. DES. ELPÍDIO DONIZETTI

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda o 4º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador WANDER MAROTTA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM ACOLHER OS EMBARGOS, POR MAIORIA. ABSTEVE-SE DE VOTAR A DES.ª TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO.

Belo Horizonte, 20 de fevereiro de 2013.

DES. ELPÍDIO DONIZETTI - Relator para o acórdão.

DES. BITENCOURT MARCONDES - Relator vencido.

>>>

21/03/2012

4º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS

ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 1.0000.08.472935-9/003 NA AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.0000.08.472935-9/000 - COMARCA DE CAMPESTRE - EMBARGANTE(S): ALDA DO LAGO FRANCO - EMBARGADO(A)(S): FLÁVIO JAIR DE ALMEIDA FRANCO - RELATOR: EXMO. SR. DES. BITENCOURT MARCONDES

O SR. DES. BITENCOURT MARCONDES:

VOTO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por ALDA DO LAGO FRANCO, cujo pleito é a modificação do acórdão proferido na ação rescisória movida por FLÁVIO JAIR DE ALMEIDA FRANCO, para que prevaleçam os votos vencidos dos eminentes Desembargadores Roney Oliveira e Alvim Soares, que acolheram a preliminar de inadmissibilidade da rescisória e, no mérito, julgaram improcedente a ação.

Alega o não cabimento da ação rescisória em face de decisão interlocutória que, inclusive, foi objeto de interposição de agravo de instrumento, ao argumento de inexistir decisão de mérito.

Sustenta a inaplicabilidade das normas insertas no novo Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, porquanto os testamentos foram elaborados em abril e maio de 1990, antes da vigência de referidas normas e sob a égide do Código Civil de 1916.

Aduz que, nos termos do voto minoritário, a filiação por consanguinidade pode ser admitida por simples ato de vontade, ainda que de efeitos póstumos, se eleita a via testamentária, de modo que a ausência de instrumentalidade ou escritura pública não poderia servir de empeço para o reconhecimento da adoção pelo mesmo modo, ou seja, pelo testamento. Alega que a declaração feita pelos testadores é mais abrangente que uma simples escritura de adoção, pois menciona as figuras do filho e da filha, sem distinguir se adotivo ou consanguíneo, declarando a vontade expressa de contemplar ambos na partilha.

Contrarrazões às f. 366/372.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, opinando pelo desprovimento do recurso.

I - DA ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS INFRINGENTES.

O art. 530 do Código de Processo Civil, assim dispõe:

Art. 530 - Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Embora seja patente a existência de divergência no acórdão relativamente ao juízo de admissibilidade da ação rescisória, entendo não ser cabível a oposição de embargos infringentes para discussão da questão, pelo simples motivo de não se tratar de matéria afeta ao mérito.

A propósito, assevera CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, in verbis:

Diretamente, nada diz o novo art. 530 sobre a hipótese de a maioria de votos conter um juízo negativo de admissibilidade, não conhecendo da apelação ou extinguindo o processo da ação rescisória sem julgamento do mérito. Daí porém a certeza de não querer os embargos infringentes em qualquer desses casos, ao dizer que eles cabem quando o acórdão, por maioria de votos, reformar a sentença em grau de apelação ou julgar procedente a ação rescisória, porque (a) reformar a sentença em apelação é conhecer do recurso e dar-lhe provimento e (b) julgar procedente a ação rescisória é afastar preliminares de sua inadmissibilidade e julgar-lhe o mérito. Segue-se que essas locuções não só excluem os embargos infringentes quando a maioria confirmar a sentença em apelação ou julgar improcedente a ação rescisória, mas também quando sequer chegar ao mérito de uma ou de outra, parando no juízo negativo de admissibilidade - porque também nessa hipótese o apelante ou o autor terá sucumbido duas vezes, ainda que de modo não-homogêneo (vencido pelo mérito no julgamento anterior e vencido na preliminar, no julgamento da apelação ou ação rescisória). (...) Não há dúvida de que a Reforma da Reforma negou de modo radical os embargos infringentes contra acórdão que profere algum desses juízos negativos de admissibilidade, porque em todo sistema processual os recursos existentes são aqueles que a lei indica e sob os pressupostos que a lei exige. (...). (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, pg. 200).

Assim, conheço dos Embargos Infringentes apenas quanto ao mérito.

II - DO OBJETO DO RECURSO

Requer a recorrente a manutenção dos votos vencidos, bem como a prevalência da decisão proferida pelo Juiz de Direito da comarca de Campestre que, nos autos do inventário de Jair Rosa Franco e Maria de Almeida Franco, atribuiu à embargante a condição de filha dos autores da herança e, via de consequência, de herdeira necessária, em decorrência dos testamentos firmados pelos genitores do embargado.

A decisão rescindenda encontra-se assim fundamentada:

(...) basta uma análise mais detida do testamento para chegar-se à conclusão de Alda do Lago Franco foi reconhecida como filha pelo testador nas mesmas condições de seu filho biológico Flavio Jair de Almeida Franco.

Há no testamento várias citações atribuindo a qualidade de filha para Alda do Lago Franco, inclusive no testamento deixado por Maria de Almeida Franco, que também sem equívocos ou dúvidas, reconheceu Alda como filha e, doravante, deve assim ser tratada, participando do feito nessa qualidade. (f. 27/28)

O voto condutor do acórdão, proferido pela Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, entendeu pela procedência da ação rescisória aos seguintes argumentos:

Desta feita, ressaindo induvidoso que o Código Civil estatuiu depender, também a efetivação da adoção de maiores de dezoito anos, de sentença constitutiva, a ser obtida através de processo judicial específico, no caso dos autos, há de se convir que o magistrado singular, ao atribuir à Ré qualidade de filha de Jair Rosa Franco e Maria de Almeida Franco, e determinar que nesta qualidade participasse do inventário, como fez, deixou de observar os dispositivos legais atinentes à espécie. (...)

Consequentemente, restando demonstrado ter havido violação literal de lei, como determina o artigo 485, inciso V do CPC, a procedência do pedido, com a rescisão da decisão de fls. 27/28, na parte em que reconheceu a ré como filha de Jair Rosa Franco e Maria de Almeida Franco, determinando que participasse do inventário de bens deixados pelos mesmos nessa qualidade, é de se impor.

1 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Afirma serem inaplicáveis as normas insertas no novo Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, porquanto os testamentos foram elaborados em abril e maio de 1990, sob a égide do Código Civil de 1916.

O testamento, na lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, 11ª ed., p. 134/135), "é o ato pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens para depois de sua morte, ou faz outras declarações de última vontade", ressaltando, ainda, tratar-se de negócio jurídico mortis causa, "porque se existe sucessão sem testamento, este não tem eficácia sem a ocorrência do fato da morte do de cujus".

Percebe-se, portanto, que a simples lavratura do testamento não gera direitos para o herdeiro testamentário ou legatário, o que somente ocorre após o falecimento do testador.

Conquanto devam ser observados os requisitos exigidos pela lei vigente quando da lavratura e assinatura do testamento...