Acórdão nº 1.0236.08.013669-0/001 de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 11 de Junio de 2013

• Magistrado Responsável: Belizário de Lacerda
• Data da Resolução: 11 de Junio de 2013
• Tipo de Recurso: Apelação Cível

EMENTA: AÇÃO DE COBRANÇA - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ELÓI MENDES - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SUPERVENIÊNCIA DA EC Nº 19/98 - REGRAMENTO ESPECÍFICO - LEI MUNICIPAL - PREVISÃO GENÉRICA DO DIREITO - REGULAMENTAÇÃO - NECESSIDADE - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - SENTENÇA QUE SE REFORMA NO DUPLO GRAU.

- É pacífico na doutrina e jurisprudência que a EC nº 19 não suprimiu o direito à percepção do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, pois a alteração ocorrida, na medida em que retirou a gratificação do rol dos direitos constitucionalmente assegurados, relegou, desta forma, sua regulamentação à legislação infraconstitucional.

- Em obediência ao princípio da legalidade estrita o recebimento dos adicionais pela execução de trabalho de natureza especial com risco à vida ou à saúde depende de lei específica a indicar os critérios para a sua concessão.

- Apesar da Lei nº353/94 do Município de Elói Mendes reconhecer genericamente o direito à percepção de adicional pela execução de atividades insalubres, resta inviável o pagamento de referido benefício em virtude da inexistência de lei regulamentadora.

- É que a implementação do adicional de insalubridade depende da existência de lei específica que regule, por exemplo, quais as atividades são consideradas insalubres, os cargos abrangidos e os respectivos índices, sob pena de restar ferido o princípio da legalidade ao qual toda atividade administrativa está condicionada.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0236.08.013669-0/001 - COMARCA DE ELÓI MENDES - APELANTE(S): MUNICÍPIO ELOI MENDES - APELADO(A)(S): JOSÉ OLEGÁRIO SPINELI LANA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO REFORMAR A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.

Belo Horizonte, 11 de Junho de 2013.

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

RELATOR.

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA (RELATOR)

V O T O

Cuida-se de recurso de apelação interposto em face da r.sentença de fls. 169/173, a qual julgou procedente o pedido formulado por José Olegário Spinelli Lana para condenar o Município de Elói Mendes a pagar ao reclamante adicional de insalubridade no grau máximo de 40% incidente sobre o salário base, observada a prescrição qüinqüenal em relação as parcelas pretéritas. Outrossim, condenou o ente municipal no pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação, bem como no pagamento das despesas processuais, inclusive os honorários do perito, nos termos da proposta apresentada a fl. 101 (05 salários mínimos).

Em razões recursais de fls. 194/202 o Município de Elói Mendes suplica pelo conhecimento e provimento do apelo a fim de que seja reformada a sentença e julgado totalmente improcedente o pedido inicial. Alega que a Emenda Constitucional nº19/98 suprimiu o adicional de insalubridade do rol dos direitos sociais dos servidores públicos, razão pela qual a lei municipal concessiva do direito à percepção do referido adicional teria se tornado incompatível com a Constituição da República; aduz que a legislação municipal que trata da insalubridade não foi regulamentada e, por fim, suplica pela aplicação da prescrição trienal (art. 206, 3º, V, do Código de Processo Civil).

Foram apresentadas contra-razões de fls.206/213.

Inicialmente, entendo ser devido o reexame necessário da sentença em fiel observância ao disposto no art. 475, I, do Código de Processo Civil.

É que "a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública, suas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição." 1

Assim, CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL E DO RECURSO VOLUNTÁRIO posto que satisfeitos os seus pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão do adicional de insalubridade ao autor.

O artigo 39, § 2º, com a redação anterior à Emenda Constitucional nº 19/98, assegurava aos servidores públicos a percepção de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. 7º, XXIII, da CF).

Com o surgimento da Emenda Constitucional nº 19, de junho de 1998, a Constituição da República retirou do seu art. 39 § 3º o inciso XXIII do art. 7º, que garantia aos servidores públicos o benefício do adicional de insalubridade.

Contudo, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a Emenda Constitucional nº 19 não suprimiu o direito à percepção do adicional de insalubridade pelos servidores públicos, pois a alteração ocorrida, na medida em que retirou a gratificação do rol dos direitos constitucionalmente assegurados, relegou, desta forma, sua regulamentação à legislação infraconstitucional.

Com efeito, com a redação reformada do § 3º do art. 39 da CR o legislador constituinte federal teve a intenção de apenas retirá-los do rol dos direitos obrigatoriamente estendidos aos servidores públicos em geral e não de eliminá-los, propiciando a cada ente federado que o adotasse em legislação própria.

E diante da autonomia administrativa do Município prevista no art. 30, inciso I da CR conclui-se que é perfeitamente possível a concessão da gratificação ao servidor municipal por meio de legislação local, ainda que não prevista expressamente no art. 39 da CR.

Assim, a concessão aos servidores públicos dos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade no âmbito do ente federado ficou adstrita à existência de previsão legislativa local ( CF art. 37), que fixará as condições de exercício, percentual e critérios de pagamento e controle.

A propósito veja-se recentíssima ementa de acórdão do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: Agravo regimental no recurso...