Acórdão nº 1.0000.13.037583-5/000 de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 25 de Junio de 2013

• Magistrado Responsável: Flávio Leite
• Data da Resolução: 25 de Junio de 2013
• Tipo de Recurso: Habeas Corpus

EMENTA: "HABEAS CORPUS" - TRÁFICO DE DROGAS - CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 33, "CAPUT" DA LEI 11.343/2006 - C/C ARTIGO 40, III - CRACK E COCAÍNA - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - DENÚNCIA RECEBIDA - TESES DEFENSIVAS: CARÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO DECISÃO COMBATIDA - PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA - AS TESES DEFENSIVAS NÃO PODEM SER ACOLHIDAS. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CONSTRANGIMENTO ILEGAL - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, ART. 312, CPP, QUANTO A NECESSIDADE DA PRISÃO DO PACIENTE - ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste constrangimento ilegal quando as circunstâncias fáticas relacionadas ao crime demonstram a gravidade da conduta e a periculosidade do agente, motivos suficientes para justificar a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sobretudo quando se trata de crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo. 2. A prisão preventiva é admissível, também, pela aplicação do art. 313, I, do CPP, pois o crime em tela é doloso e punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos e, além disto, se encontram presentes os pressupostos do art. 312, do mesmo Diploma Legal. 3. Indícios de autoria e materialidade. 4 - Para complicar a situação, entende o STF pela "irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados." ( STF. HC 109.236, Relatora Ministra Carmem Lúcia, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011).

V.V.

HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PELA MERA VERIFICAÇÃO DA MATERIALIDADE DO CRIME E DE INDÍCIOS DA AUTORIA - IMPOSSIBILIDADE - TÓXICOS - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PARA A DECRETAÇÃO E MANUTENÇÃO DO CÁRCERE - ART. 44 DA LEI 11.343/06 - VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - INCONSTITUCIONALIDADE - VEDAÇÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - DISPOSITIVO DERROGADO - ORDEM CONCEDIDA. 1 - O Magistrado, para decretar ou manter a prisão preventiva, deve necessariamente perquirir sobre a existência dos requisitos autorizadores da medida excepcional - art. 312 do CPP. Se do flagrante não exsurgem robustos indícios de autoria e materialidade delitiva, ele deverá ser relaxado. Porém, ainda que perfeito, a imposição de prisão preventiva só será possível para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal. 2 - A vedação ex lege da concessão de liberdade provisória não tem lugar no regime constitucional vigente. Se a Carta impõe que a determinados crimes não se concederá liberdade mediante fiança, a interpretação extensiva do dispositivo restritivo atenta contra a garantia de presunção de inocência e contra a dignidade da pessoa humana, entre outros. 3 - A vedação ex lege, na Lei de Tóxicos, da concessão de liberdade provisória foi derrogada com a vigência da Lei 11.464/07. Ausentes os requisitos legais para a prisão preventiva, é imperiosa a concessão. 4 - ORDEM CONCEDIDA.

HABEAS CORPUS Nº 1.0000.13.037583-5/000 - COMARCA DE NOVA SERRANA - PACIENTE(S): WILLIAM CANDIDO ROCHA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, vencido o Relator, em DENEGAR A ORDEM.

DES. FLÁVIO BATISTA LEITE

RELATOR.

DES. WALTER LUIZ DE MELO

RELATOR PARA O ACÓRDÃO.

DES. FLÁVIO BATISTA LEITE (RELATOR)

V O T O

WILLIAN CÂNDIDO ROCHA impetrou a presente ordem de habeas corpus alegando que sofre constrangimento ilegal por parte da autoridade coatora.

Diz que está preso em decorrência da imputação de delitos da Lei de Tóxicos, e teve sua liberdade provisória negada sem fundamentos concretos a ensejarem o preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP.

Afirma que o juízo a quo indeferiu o pedido de liberdade provisória tão somente por existirem indícios de autoria e materialidade do crime.

Sustenta que possui domicílio no distrito da culpa e que é primário, além de ter trabalho lícito; que o crime em tese cometido teria sido sem qualquer violência; bem como que presta todos os compromissos legais necessários para a obtenção da liberdade provisória.

Junta cópia do pedido de liberdade provisória e da decisão que o indeferiu.

A liminar foi indeferida.

Às informações da autoridade indigitada coatora seguiu-se parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, pela denegação da ordem.

Esse o relatório. Passo ao voto.

Em que pesem as considerações do juízo a quo e do culto Procurador de Justiça, e a despeito do juízo liminar, vejo mesmo que não há como manter o paciente acautelado, por inexistir qualquer elemento que indique o preenchimento dos requisitos da medida extrema.

A segregação provisória, sabe-se, é exceção à regra constitucional: a liberdade de todo cidadão.

Quando a Constituição e a Lei admitem exceção, possibilitando o encarceramento provisório do presumidamente "não culpado", exige para tanto motivação fundamentada em dados concretos, e não somente na gravidade abstrata do delito, que, contudo, sequer inexiste no caso.

Veja-se que o paciente, que não nega o crime, é primário, está respondendo pela posse do material ilícito apreendido.

O crime não foi praticado com violência e, embora grave, não pode dar ensejo à medida extrema por si só.

Veja que ele é primário, tem endereço fixo, confessou o delito e colaborou com as investigações, e inexistem apontamentos no sentido de que se for solto poderá pôr em risco a ordem pública ou econômica ou a eventual futura aplicação da Lei Penal, o que impõe sua soltura, já que também não existem indícios de que poderá atrapalhar a instrução do processo ou voltar a delinqüir.

Assim, por não ser possível a manutenção do cárcere provisório tão somente em razão da gravidade abstrata do delito, é que entendo necessária a concessão da ordem para a imediata soltura do paciente. Neste sentido:

"Não constituem fundamentos idôneos à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo ou das hipóteses previstas no artigo 312 do C. Pr. Penal, sem indicação de fatos concretos que as justifiquem: precedentes" (STF, Primeira Turma, HC 86703/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.08/11/2005, DJ de 02/12/2005, p. 14).

E, com relação à vedação expressa da liberdade provisória pela Lei de Tóxicos, art. 44, data vênia de entendimentos contrários, sustento que tal vedação é inconstitucional.

Isso porque, conforme vêm reconhecendo o STJ e o Pretório Excelso, tal impedimento fere de morte os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal.

Vejamos mais uma vez a doutrina de Nucci, comentando sobre a prisão preventiva nos casos de crimes hediondos e equiparados:

"não pode ser motivo exclusivo, para a decretação da prisão preventiva, ser o crime considerado hediondo ou assemelhado, ainda que, em abstrato, se possa considerar grave a infração penal. Portanto, para a decretação da custódia cautelar contra o autor de crime hediondo ou equiparado exige-se ainda, a congregação de outros fatores, como por exemplo, a repercussão social atingida" (Idem. Pg. 622).

À toda evidência, é grande a celeuma doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, tendo inclusive o STF assim já se manifestado acerca da Repercussão Geral:

PRISÃO PREVENTIVA - FLAGRANTE - TRÁFICO DE DROGAS - FIANÇA VERSUS LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA - Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e equiparados. (RE 601384 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 10/09/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-08 PP-01662 )

E a verdade é que o STF vem decidindo reiteradamente pela possibilidade da liberdade provisória. Vejamos ementa do acórdão do ex- Ministro Eros Grau:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ADITAMENTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44 DA LEI N. 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇAÕ DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. Não é dado às instâncias subseqüentes aditar, retificar ou suprir decisões judiciais, mormente quando a falta ou a insuficiência de sua fundamentação for causa de nulidade. Precedentes. 3. Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 5. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 6. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 7. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de...