Acórdão nº 1.0145.08.469359-0/001 de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, 16 de Mayo de 2013

• Magistrado Responsável: Barros Levenhagen
• Data da Resolução: 16 de Mayo de 2013
• Tipo de Recurso: Reexame Necessário-cv

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS - AUTO DE INFRAÇÃO E CDA - FUNDAMENTOS DISCREPANTES - INOCORRÊNCIA - PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO - CONFIRMAÇÃO - ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS - IDENTIFICAÇÃO DO ADQUIRENTE - FACULTATIVIDADE SEGUNDO A REDAÇÃO DO CONVÊNIO ICMS 85/01 EM VIGOR NO PERÍODO DA AUTUAÇÃO - INSUBSISTÊNCIA DA AUTUAÇÃO - CONFIRMAÇÃO - EMBARGOS PROVIDOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 20, § 4º, DO CPC - SENTENÇA CONFIRMADA NO REEXAME NECESSÁRIO.

- Segundo a redação da cláusula trigésima oitava do Convênio ICMS 85/01, com efeitos até 03.04.07 e, portanto, vigente na data do fato gerador, era facultativa a contemplação, no Cupom Fiscal, dos dados de identificação do comprador de mercadorias.

REEXAME NECESSÁRIO-CV Nº 1.0145.08.469359-0/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - REMETENTE: JD V FAZ PUB AUTARQUIAS ESTADUAIS COMARCA JUIZ FORA - AUTOR(ES)(A)S: CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA - RÉ(U)(S): FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, por maioria, em CONFIRMAR A SENTENÇA NO REEXAME NECESSÁRIO, VENCIDO O REVISOR.

DES. BARROS LEVENHAGEN

RELATOR.

DES. BARROS LEVENHAGEN (RELATOR)

V O T O

Trata-se de REEXAME NECESSÁRIO da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Marcelo Cavalcanti Piragibe Magalhães às fls. 432/444-TJ, que julgou procedentes os EMBARGOS DO DEVEDOR oferecidos por CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA para anular o lançamento fiscal correspondente ao PTA 01.000156203-18 (fls. 04/09-TJ) e, via de consequência, extinguir a execução fiscal em apenso, distribuída sob o nº 0145.08.450686-7. Em razão da sucumbência, condenou a embargada no pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

É o relatório.

Conheço da remessa oficial, 'ex vi' do disposto no art. 475, I, do CPC.

Compulsando detidamente o processado, merece reforma o julgado primevo, na medida em que, 'data maxima venia', não se confirma, 'in casu', a alegada discrepância entre a infração atribuída à embargante e a "origem, natureza e fundamento" que embasa a respectiva CDA.

Isso porque, conforme constatado pelo perito oficial (fls. 369/370-TJ), a infração registrada no respectivo Auto de Infração ("devolução de mercadorias sem recolhimento de imposto") e o fundamento sobre o qual se baseou a CDA exequenda ("aproveitamento indevido de créditos de ICMS provenientes de devolução de mercadorias adquiridas por consumidor final por meio de cupom fiscal, sem identificação do adquirente") correspondem, "sob o ponto de vista contábil jurídico", a "institutos idênticos", pois, "tendo em vista a contrapartida do fato, ambos são de mesma natureza "contas devedoras" passivo circulante".

Sendo assim, embora não se tenha utilizado, quando da confecção da CDA, termos idênticos aos consignados no respectivo Auto de Infração, a ilicitude atribuída ao contribuinte é uma só, qual seja, o aproveitamento indevido de créditos de ICMS, tendo vista a inobservância das normas previstas para a recepção de devolução de mercadorias adquiridas por consumidor final.

Neste passo, inexiste, na hipótese em apreço, vício de natureza formal suficiente à desconstituição da liquidez e certeza que revestem o título exequendo.

Por outro lado, no tocante ao fato que deu origem à CDA exequenda, colhe-se da legislação de regência que embasou a autuação do Fisco (Decreto Estadual nº 43.080/02 - RICMS):

"Art. 69 - O direito ao crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou os bens ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e nas condições estabelecidas na legislação.

Parágrafo único - O crédito somente será admitido após sanada a irregularidade porventura existente no documento fiscal".

"Art. 76 - O estabelecimento que receber mercadoria devolvida por particular, produtor rural ou qualquer pessoa não considerada contribuinte, ou não obrigada à emissão de documento fiscal, poderá apropriar-se do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, nas seguintes hipóteses:

(...);

§2° A devolução ou a troca serão comprovadas mediante:

I - restituição pelo cliente da via do documento fiscal a ele destinada, ou, tratando-se de devolução ou troca parciais, cópia reprográfica do documento;

II - declaração do cliente ou do responsável, no documento referido no inciso anterior, de que devolveu ou trocou as mercadorias, especificando o motivo da devolução ou da troca, com menção do seu documento de identidade, ou, tratando-se de contribuinte ou seu preposto, com a aposição do carimbo relativo à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ);

(...);

§3º Não será permitida a apropriação de...