Decisão Monocrática nº 5041031-83.2012.404.7100 de Tribunal Regional Federal da 4a Região, Terceira Turma, 16 de Agosto de 2013

• Data: 16 Agosto 2013
• Número do processo: 5041031-83.2012.404.7100

Vistos, etc.

Este é o teor da r. sentença recorrida, verbis:

"RAVARDIERE BATISTA GAMA, qualificado na inicial, ajuizou a presente ação ordinária contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e a UNIÃO FEDERAL, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria no regime especial, o pagamento de indenização por danos materiais no valor dos proventos que deveriam ter sido recebidos à época em que o autor reunia as condições para sua aposentadoria mediante a contagem diferenciada, a conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas, bem como a condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais.

Narra que ingressou no cargo de médico do Instituto Nacional do Seguro Social em 16 de novembro de 1970, tendo sido aposentado em julho de 1991, com fundamento no art. 40, inciso III, aliena a da Constituição Federal, sem a aplicação da contagem diferenciada dos períodos de exercício de atividades especiais. Para fins de aposentadoria também averbou o tempo de serviço prestado na qualidade de aluno aprendiz da Escola Estadual Canadá, no período entre Marco de 1957 e dezembro de 1963, além do tempo em que trabalho como técnico agrícola junto à Secretaria de Agricultura do Estado, de 1964 a 1971, tempo este exercido sobre condições especiais. Continua o autor que, em que pese a previsão constitucional do art. 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, o legislador permaneceu inerte quanto à regulamentação da matéria de insalubridade dos servidores públicos. Assim, a Associação Nacional dos Médicos Peritos da Previdência Social - ANMP impetrou o Mandado de Injunção n.º 992/2009 para suprir a mora legislativa acerca da aposentadoria especial e da contagem diferenciada do tempo de serviço dos médicos previdenciários, writ este que teve sua ordem concedida, tendo sido editada em 2001 a IN n.º 53 para disciplinar os parâmetros diferenciadores de aposentadoria. Ocorre que, continua o demandante, a Administração se recusou a apreciar o pedido de aposentadoria especial do servidor e a implementar a contagem diferenciadas do tempo de serviço prestado no cargo de médico previdenciários. Sustenta que, devidos a suas atividades insalubres, sendo desnecessária sua comprovação, eis que ausente norma legal que definia tais conceitos à época de sua aposentação, tecendo comentários sobre a indenização por dano moral e material devida.

Citado, o INSS apresentou contestação (e. 08). Nesta, sustentou a prescrição qüinqüenal com relação ao direito de revisão de aposentadoria. Também sustentou a prescrição, desta vez trienal, do pedido de indenização. No mérito, sustenta não ter caráter retroativo, não decorrendo dela direito de revisão de aposentadoria, mormente neste caso, eis que concedida ainda em 1991. Sustenta que o ato de aposentadoria é ato jurídico perfeito, que não pode ser desconstituído para a concessão, com base em decisão judicial, de aposentadoria especial. Por fim, rechaça qualquer ato praticado pela autarquia capaz de gerar dever de indenizar.

Em sua contestação (e. 09), argüiu a União, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva quanto a todos os pedidos, salvos os de danos morais. Também e preliminar argüiu a prescrição do fundo de direito, na forma do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. No mérito, salienta que somente com a Emenda Constitucional n.º 20/98 - muito após a aposentadoria do autor - é que a Constituição passou a prever a aposentadoria especial para servidores que exercessem atividades penosas, insalubres ou periculosas. Por fim, também rechaça qualquer dever de indenizar, quer por danos materiais, quer por danos morais.

O autor ofertou réplica, repisando seus argumentos esposados na exordial (e. 12).

Intimadas, as partes nada requereram.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório.

DECIDO.

Julgamento Antecipado:

Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, possível é seu julgamento antecipado, na forma do art. 330, inciso I do Código de Processo Civil.

Prescrição

Em relação à prescrição, é pacífico que ela atinge as parcelas devidas pela Previdência Social a partir de cinco anos da data em que seriam devidas, segundo o disposto no 103 da Lei nº 8.213/91 na sua redação original, e atual parágrafo único do mesmo artigo.

O fato de tratar-se de benefício previdenciário não impede que sejam estabelecidos prazos prescricionais para cobrança dos valores devidos, tendo em vista que se tratam apenas dos reflexos pecuniários. E por se tratar de uma relação de trato sucessivo, aplica-se o disposto na súmula 85 do Colendo STJ:

'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.'

A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 219, § 1º, do CPC).

Quanto ao pagamento do adicional de insalubridade pelo percentual máximo, a prescrição, em se tratando de pedido condenatório contra a Fazenda Pública, nos termos do D. 20.910/32, é de cinco anos contados do fato lesivo ou de sua ciência, aplicando-se a Súmula nº 85 do STJ:

'Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação'.

Dessa feita, cuidando-se de prestação de caráter alimentar e de trato sucessivo, não ocorreu a prescrição do fundo do direito, havendo a prescrição das parcelas eventualmente reconhecidas e vencidas há mais de cinco anos a contar da propositura da ação, ou seja, reconhece-se a prescrição das eventuais diferenças devidas de adicional de insalubridade anteriores a 13/07/2007.

Ilegitimidade da União Federal:

É de ser acolhida a presente prefacial.

Com efeito, é legítima para figurar no pólo passivo da presente ação a União, tão somente quanto à eventual condenação em danos morais, em face da autonomia institucional, patrimonial e funcional do INSS.

Aposentadoria Especial:

Em face do remanso jurisprudencial que dá por procedente, não apenas nas duas turmas competentes do e. Superior Tribunal de Justiça, mas também agora com confirmação do C. Supremo Tribunal Federal. Brevitatis causa remeto ao leading-case do STF (RE 431200, Rel. Min. Eros Grau, DJ 29/4/05, 1ª Turma, un.), que entendeu configurar-se direito adquirido ao tempo de serviço privilegiado à época de sua prestação, não tendo a L. 8112/90 desconsiderado o tempo do regime que lhe antecedeu. Impertinente, portanto, a inexistência da lei complementar aludida no art. 40 par. 4º da CF/88, porque se trata de aproveitamento de tempo anterior, conforme regime jurídico diverso e que, na opinião da Corte Constitucional, trata-se de hipótese de direito adquirido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PERÍODO ANTERIOR À SUPERVENIÊNCIA DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. 1. Atividade insalubre, perigosa ou penosa. Contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Possibilidade. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade que seja ou venha a ser considerada perigosa, insalubre ou penosa é somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência fixados pelo MPAS, para efeito de qualquer espécie de aposentadoria. Legislação previdenciária vigente à época da prestação laboral: Consolidação das Leis da Previdência Social, artigo 35, § 2º. 2. Superveniência do Regime Jurídico Único: novo regime jurídico que, apesar de prever a edição de lei específica para regulamentar a concessão de aposentadoria para os agentes públicos que exercerem atividade em condições insalubres, perigosas ou penosas, não desconsiderou nem desqualificou o tempo de serviço prestado nos moldes da legislação anterior (Lei n. 8.112/90, artigo 103, V). Agravo regimental não provido. (RE 431200 AgR / PB Relator: Min. EROS GRAU DJ 29-04-2005)

Cito também alguns julgados em mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. AVERBAÇÃO. DIREITOS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.

1. As Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidaram entendimento no sentido de que servidor público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.

Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido a fim de restabelecer a sentença.

(STJ, RESP 200300145136/SC SC, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006, Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. PRELIMINARES AFASTADAS. . Não conhecido o recurso quanto às preliminares de inadequada propositura de mandado de segurança ou ausência de direito líquido e certo. . Preliminar de prescrição de direito afastada, vez que a data de vigência do RJU não é o marco inicial do prazo prescricional. Afastada preliminar de ilegitimidade passiva. .Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já...