Decisão Monocrática nº 5004025-27.2012.404.7105 de Tribunal Regional Federal da 4a Região, Terceira Turma, 13 de Septiembre de 2013

• Número do processo: 5004025-27.2012.404.7105
• Data: 13 Setembro 2013

Vistos, etc.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por José Alfredo Callegaro Junior buscando o reconhecimento do direito à percepção do adicional de atividade penosa, a partir do início do exercício na localidade ensejadora da concessão (Santo Ângelo/RS), nos termos do art. 71, da Lei n.º 8.112/90, bem como seja a demandada condenada ao pagamento das diferenças devidas, até a implantação, em janeiro de 2011, através da Portaria n.º 633/2010.

Sobreveio sentença (evento 36) reconhecendo a prescrição das parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento do feito e, no mérito, julgando procedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC para declarar o direito de o autor receber o adicional de atividade penosa, a partir de 23/03/2006. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Em seu apelo (evento 43), sustenta a ré que, "considerando-se que o art. 71 da Lei n.º 8.112/1990 prevê que o adicional de penosidade será devido ao servidor nos termos, condições e limites fixados em regulamento e que a Portaria PGR/MPU n.º 633/2010 é o exigido regulamento, passando a vigorar apenas a partir de janeiro de 2011, conclui-se por absolutamente incabível o pedido veiculado nesta ação". No caso de manutenção da sentença, requer a minoração dos honorários advocatícios.

Foram apresentadas contrarrazões (evento 47).

É o relatório. Decido.

O apelo não merece acolhida.

Cinge-se a controvérsia ao termo inicial do direito ao pagamento do adicional de atividade penosa, de que trata o art. 71 da Lei nº 8.112/90, em benefício de servidor do Ministério Público Federal, tendo as condições e limites da concessão do benefício sido regulamentadas, no âmbito daquele Órgão, por meio da Portaria PGR/MPU 633/2010, da Procuradoria-Geral da República, vigente desde 01/01/2011.

O direito ao adicional de atividade penosa decorre da própria Lei nº 8.112/90, não havendo como se limitar a sua fruição à data na qual foi editada a regulamentação.

Acresço que a própria norma regulamentadora (Portaria PGR/MPU 633/2010) estabeleceu, inicialmente, no seu art. 3º, verbis:

O pagamento da vantagem é devido a partir do início do exercício do servidor na localidade ensejadora da concessão.

Assim, a parte autora faz jus ao adicional por atividade penosa desde que entrou em exercício na localidade ensejadora da concessão.

Quando do julgamento do Agravo em AC n.º 5006625-06.2012.404.7110/RS (julg. em 10/04/2013), versando caso idêntico ao dos autos, esta e. Terceira Turma assim deliberou, verbis:

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA. ART. 71 DA LEI N.º 8.112/90. PORTARIA PGR/MPU 633/2010. DECISÃO MANTIDA.

Agravo a que se nega provimento.

Nessa oportunidade, proferi o seguinte voto, verbis:

"Trata-se de agravo interposto em face de decisão monocrática do relator que, com fulcro no art. 37, § 2º, II, do Regimento Interno da Corte, negou seguimento à apelação e à remessa oficial.

A decisão agravada tem o seguinte teor, verbis:

"Vistos, etc.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Ana Luisa Dutra de Freitas buscando o reconhecimento do direito à percepção do adicional de atividade penosa, por conta do exercício de sua atividade em Pelotas/RS, e a condenação da ré ao pagamento das parcelas relativas ao período anterior a janeiro de 2011, data a partir da qual passou a ser regularmente pago aos servidores do Ministério Público Federal, nos termos da Portaria PGR/MPU n.º 633, de 10.12.2010.

Sobreveio sentença (evento 11) reconhecendo a prescrição das parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento do feito e, no mérito, julgando parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o direito da autora ao recebimento do adicional de atividade penosa, bem como condenando a União Federal ao pagamento dos valores devidos a esse título, à razão de 20% do vencimento básico da servidora, de 22.07.2007 até 31.12.2010. Condenou a União Federal ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Em suas razões recursais, sustenta a apelante, preliminarmente, a ocorrência da prescrição bienal. No mérito, aduz que o Ministério Público da União (MPU) regulou o direito em questão, entendendo que os servidores somente fazem jus à verba a partir da regulamentação do adicional, o que envolve, certamente, critérios administrativos discricionários que não devem ser revistos judicialmente, a não ser se ilegais, o que não é o caso. Aduz que o art. 71 é absolutamente claro ao dizer que o adicional é devido nos termos, condições e limites de regulamento, não sendo a sentença regulamento e, nessa medida, não pode fixar o momento a partir do qual os servidores possuem direito à verba. Diz que a Portaria PGR/MPU 633/2010 regulamentou o art. 71 no âmbito do Ministério Público da União, ato esse que determinou que o pagamento do adicional de penosidade fosse devido a partir do início do exercício do servidor na localidade contida em zona de fronteira ou considerada inóspita, não discorrendo sobre eventual efeito retroativo, de modo a alcançar período pretérito a sua publicação.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Decido.

Afiguram-se-me irrefutáveis as considerações desenvolvidas na r. sentença recorrida, verbis:

'II)

Trata-se de ação em que se requer o pagamento de parcelas do adicional de atividade penosa anteriores a janeiro de 2011, data a partir da qual passou a ser regularmente pago aos servidores do Ministério Público Federal, nos termos da Portaria PGR/MPU nº 633, de 10.12.2010.

De início, deve ser reconhecida a prescrição quinquenal, devendo-se registrar que não consta dos autos qualquer pedido administrativo, relacionado à autora, que pudesse suspender o curso do prazo prescricional. Deve, então, ser utilizada a data de ajuizamento da presente ação, estando prescritas as parcelas anteriores a 22.07.2007.

Quanto ao mérito, dispõe o art. 71 da Lei nº 8.112/1990 que 'o adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento'.

Fica, portanto, evidente que o direito subjetivo ao adicional de atividade penosa, daqueles servidores que se enquadrem nos requisitos impostos, está previsto de modo expresso em norma positiva, independendo de qualquer outra lei ou ato normativo. O regulamento, como ato normativo de hierarquia inferior, que não possui o poder de inovar na ordem jurídica, apenas especificou a forma de satisfação do direito, detalhando os requisitos autorizadores do recebimento do adicional.

No caso concreto, a Portaria do Procurador Geral de República apenas indicou as localidades nas quais os servidores do MPU que nela laboram possuem o direito ao adicional de atividade penosa, por se enquadrarem no conceito de zona de fronteira ou localidades cujas condições de vida o justifiquem.

Logo, houve o reconhecimento, pelo Ministério Público da União, que, desde que o autor iniciou o seu trabalho na localidade de Pelotas, relacionada no ato normativo, tinha o direito ao adicional, que não estava sendo pago apenas pela ausência de regulamentação até a data da edição da Portaria PGR/MPU nº 633.

Neste contexto, é irrazoável que o pagamento do adicional fique limitado à data estabelecida na portaria, uma vez que esta não criou qualquer direito, o qual já existia desde a edição da Lei nº 8.112/1990, mas apenas o disciplinou, e, com isto, possibilitou o seu pagamento àqueles inseridos nos requisitos estabelecidos no texto legal.

Ademais, é de se referir que o pagamento apenas a partir da data estabelecida na portaria representaria a sonegação de prerrogativa legal do servidor pela simples inércia da Administração em regulamentar o direito estabelecido na legislação positiva, resultando em flagrante benefício à requerida, que, ao deixar de disciplinar a norma legal, ficaria isenta de pagar o adicional de atividade penosa aos servidores enquanto perdurasse a sua própria estagnação.

Desta forma, se o direito subjetivo ao recebimento do adicional de atividade penosa já existia desde a edição da Lei nº 8.112/1990 e se a parte autora preenche os requisitos previstos naquela norma para a percepção da rubrica desde o seu ingresso nos quadros do Ministério Público Federal, é forçoso concluir que assiste razão à parte demandante quando afirma fazer jus ao recebimento do adicional desde aquela época, e não somente a partir da entrada em vigor do regulamento editado pelo Ministério Público da União.

Portanto, a parte autora possui direito ao recebimento dos valores correspondentes ao adicional de atividade penosa, correspondentes a 20% do vencimento básico, desde o início de suas atividades no Ministério Público Federal nesta cidade de Pelotas, respeitada a prescrição quinquenal.

Para a atualização dos valores, fica garantido o direito, até 29.06.2009, à utilização do INPC, e, a partir de 30.06.2009, no entanto, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, instituída pela Lei nº 11.960/2009.

A propósito, convém destacar o texto legal:

Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação...