Acórdão nº 0019531-52.2010.4.01.3300 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, Sétima Turma, 3 de Septiembre de 2013

• Magistrado Responsável: Desembargador Federal JosÉ Amilcar Machado
• Data da Resolução: 3 de Septiembre de 2013
• Emissor: Sétima Turma
• Tipo de Recurso: Apelação em Mandado de Segurança

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ AMILCAR MACHADO

RELATOR CONVOCADO: JUIZ FEDERAL RODRIGO DE GODOY MENDES

APELANTE: LN COMERCIO ATACADISTA DE CEREAIS E REPRESENTACAO

LTDA

ADVOGADO: FERNANDO VAZ COSTA NETO

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: CRISTINA LUISA HEDLER

APELADO: OS MESMOS

REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 1A VARA - BA

ACÓRDÃO

Decide a Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação da impetrante e dar parcial provimento à Apelação da União e à Remessa Oficial.

7ª Turma do TRF da 1ª Região – 03.09.2013.

Juiz Federal RODRIGO DE GODOY MENDES, Relator Convocado.

RELATÓRIO

O Exmº Sr. Juiz Federal RODRIGO DE GODOY MENDES, (Relator Convocado): – LN COMÉRCIO ATACADISTA DE CEREAIS E REPRESENTAÇÃO LTDA, qualificada nos autos, moveu à UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) MANDADO DE SEGURANÇA, pretendendo compeli-la a suspender a exigibilidade e a compensar o que recolhera, indevidamente, a título de contribuição previdenciária sobre valores pagos para remunerar auxílio- doença/acidente, auxílio maternidade, aviso prévio indenizado, participação nos lucros e resultados, férias e adicional de férias ao argumento de que, durante seus pagamentos, não há efetiva prestação de serviço dos seus empregados.

Requereu, ainda, a declaração de não-incidência da referida contribuição sobre os valores pagos para remunerar horas extraordinárias por seu caráter indenizatório.

Prestadas as informações, deferida parcialmente a liminar e ouvido o Ministério Público, foi proferida sentença parcialmente concessiva da ordem, assegurando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário incidente sobre os quinze primeiros dias do auxílio doença/acidente, aviso prévio indenizado, férias e respectivo terço indenizado, assegurando a compensação de valores recolhidos a tais títulos nos 10 (dez) anos anteriores à propositura da ação, como visto às fls. 135/144.

Irresignada, recorreu a impetrante, às fls. 148/162, pugnando pela reforma da sentença em relação aos valores a título de férias e seu terço constitucional e auxílio maternidade.

Por sua vez, também recorreu a União às fls. 170/203, requerendo a reforma da sentença, em face do alegado caráter remuneratório das verbas discutidas.

Houve contrarrazões (fls. 207/218)

Nesta instância, houve manifestação do Ministério Público Federal (fls. 221/225).

É o relatório.

Juiz Federal RODRIGO DE GODOY MENDES, Relator Convocado.

VOTO

O Exmº Sr. Juiz Federal RODRIGO DE GODOY MENDES, (Relator Convocado): – Inicialmente, esta Egrégia Turma vinha decidindo, na esteira de manifestações do Superior Tribunal de Justiça, que a Lei Complementar nº 118/2005 não se aplicava aos créditos referentes a pagamentos feitos antes do prazo de cento e vinte dias da sua publicação, ainda que o ajuizamento da ação tenha ocorrido na sua vigência. (EREsp nº 437.760/DF – Rel. Min.

Teori Albino Zavascki – STJ – Primeira Seção – Unânime – DJe 11/5/2009.)

Desse modo, em relação aos créditos referentes a recolhimentos feitos antes do advento da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, o prazo de decadência/prescrição era decenal de acordo com o critério “dos cinco mais cinco”.

Ocorre, porém, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento proferido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, consolidou seu posicionamento, considerando válida “a aplicação do novo prazo de 05 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005”:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC nº 118/2005, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC nº 118/2005, embora tenha se auto- proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada(sic) como lei nova.

Inocorrência(sic) de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação.

A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça.

Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte(sic) no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC nº 118/2005, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia(sic). Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário.

Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da “vacatio legis” de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. APLICAÇÃO DO ART.

543-B, § 3º, DO CPC AOS RECURSOS SOBRESTADOS.

Recurso extraordinário desprovido.” (RE nº 566.621/RS - STF - Relatora Min. ELLEN GRACIE - Tribunal Pleno - julgado em 04/8/2011 - REPERCUSSÃO GERAL - DJe 11/10/2011.) (Grifei e destaquei.)

Diante disso, em face do aludido julgado, sem dúvida, VINCULATIVO em consequência do disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, deve ser acatado o entendimento do Supremo Tribunal Federal e a decisão deve ser proferida conforme sua orientação.

Nessa circunstância, AJUIZADA a Ação Mandamental em 06/05/2010, a prescrição é quinquenal na espécie por ter a Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, passado a ter eficácia em 09/06/2005.

Verifica-se, pela leitura da peça vestibular, que o Autor pretende suspender a exigibilidade e compensar o que recolhera, indevidamente, a título de contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos auxílio-doença/acidente, auxílio maternidade, aviso prévio indenizado, participação nos lucros e resultados, férias e adicional de férias e horas extraordinárias.

Insurge-se o Autor contra sentença que limitara o pedido, excluindo o auxílio maternidade.

Por sua vez, rebela-se a União Federal (Fazenda Nacional), pretendendo seja declarada lídima a incidência de contribuição previdenciária, também, sobre valores pagos a título de auxílio-doença nos quinze primeiros dias de afastamento do trabalho, participação nos lucros, férias, aviso prévio indenizado e adicional de férias.

Decido.

O fundamento constitucional para a exigência da contribuição social incidente sobre o pagamento de pessoal é o art. 195, I, da lei fundamental, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

A Lei nº 8.212/91, em seus arts. 22, I e 28, I, na redação dada pela Lei nº 9.528/97, definiu o campo de incidência da contribuição social em tela. Confira-se:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.”

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença...