Acórdão nº REsp 1237400 / BA de T1 - PRIMEIRA TURMA

• Número do processo: REsp 1237400 / BA
• Data: 17 Dezembro 2013
• Órgão: Primeira Turma (Superior Tribunal de Justiça do Brasil)

RECURSO ESPECIAL Nº 1.237.400 - BA (2011⁄0022226-5)

RELATOR	:	MINISTRO ARI PARGENDLER
RECORRENTE	:	ESTADO DA BAHIA
PROCURADOR	:	B.E.L.E.O.	:	INSTITUTOB.L.
ADVOGADO	:	JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E OUTRO(S)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ICMS. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO.

A situação dos hospitais se assimila à das empresas distribuidoras; a indústria, quando vende medicamentos a estas e aqueles, assume a condição de substituto tributário em relação a última fase do ciclo de comercialização (drogaria⁄consumidor; hospital⁄paciente).

Na fase do ciclo de comercialização 'hospital⁄paciente', considera-se como valor da operação o preço do medicamento divulgado pela revista ABCFARMA.

Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Sérgio Kukina, por maioria, vencido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, dar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (voto-vista) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Não participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art. 162, §2º, primeira parte).

Brasília, 17 de dezembro de 2013 (data do julgamento).

MINISTRO ARI PARGENDLER

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.237.400 - BA (2011⁄0022226-5)

RELATÓRIO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

Os autos dão conta de que o I.B.L. propôs ação ordinária contra o Estado da Bahia, cujo pedido foi julgado procedente para anular em parte auto de infração lavrado por agente fiscal do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (e-stj, fl. 526⁄542).

O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia manteve a sentença, nos termos do acórdão assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRODUTOS FARMACÊUTICOS. EMPRESA AUTUADA POR AUSÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DO IMPOSTO APURADO DECENDIALMENTE E RECOLHIMENTO A MENOR DO IMPOSTO POR ERRO NA DETERMINAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL APELAÇÃO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO ATRAVÉS DE PAUTA DE PREÇOS OU VALORES (REVISTAS ABCFARMA). INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM ELEMENTOS CARREADOS PARA OS AUTOS E LEGISLAÇÃO EM VIGOR. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA, EM NECESSÁRIO REEXAME.

A presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso impõe seu conhecimento.

Assentamento consolidado na jurisprudência da 1ª Seção do STJ de que é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, erigir-se pautas fiscais, pautas de preços ou de valores fixados mediante Portaria do Fisco como contendo elementos materiais determinantes da base de cálculo do ICMS". (AgRg no Ag 673.905IMG, Turma, ReL Min. José Delgado, DJ de 8.8.2005, p. 195).

Ilegítima a autuação feita pelo Fisco estadual por recolhimento a menor de ICMS antecipado nas operações feitas com medicamentos destinados a rede hospitalar, baseado em pauta fiscal (preço máximo de venda ao consumidor publicado em Revistas e Informativos de Classes, ABCFARMA), com manifesto desprezo ao critério natural do valor da operação, admissível apenas quando ficar demonstrado, pelo Fisco, a inidoneidade dos documentos ou a incorreção das declarações prestadas pelo contribuinte sobre os valores efetivamente praticados nos bens tributados. (art. 148, do CTN).

A base de cálculo do tributo só pode ser estabelecida por lei (art. 97, IV, do CTN) e no caso do ICMS corresponde ao valor da operação de que decorra a saída da mercadoria (art. 2°, I, do Dec-Lei n° 406⁄68).

Não merece reforma a sentença proferida com fundamentação adequada em consonância com elementos carreados e legislação em vigor." (e-stj, fl. 582).

Seguiram-se embargos de declaração, rejeitados (e-stj, fl. 616⁄617)

Daí o recurso especial, interposto pelo Estado da Bahia com base no artigo 105, III, a e c, da Constituição Federal, alegando violação do artigo 148 do Código Tributário Nacional e divergência jurisprudencial (e-stj, fl. 621⁄642).

RECURSO ESPECIAL Nº 1.237.400 - BA (2011⁄0022226-5)

VOTO

EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER (Relator):

O tribunal a quo desconheceu a circunstância de que a tributação da comercialização de medicamentos se processa sob o regime da substituição tributária.

É o que se depreende do seguinte trecho do acórdão recorrido, in verbis:

"Como os produtos comercializados são destinados para rede hospitalar no uso para atendimento de seus pacientes, onde não há incidência de ICMS, e como não existe preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade federal competente, o critério adotado pelo autor foi o preço de fábrica do produto acrescido da margem de valor agregado de 60,07%, procedimento expresso, também, pelo Protocolo 14⁄85 e Convênio 76⁄94" (e-stj, fl. 584).

Ao revés, a situação dos hospitais se assimila à das empresas distribuidoras; a indústria, quando vende medicamentos a estas e aqueles, assume a condição de substituto tributário em relação a última fase do ciclo de comercialização (drogaria⁄consumidor; hospital⁄paciente).

Na fase do ciclo de comercialização 'hospital⁄paciente', considera-se como valor da operação o preço do medicamento divulgado pela revista ABCFARMA, que se distingue da hipótese de pauta fiscal na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo o acórdão proferido no RMS nº 24.172, SE, relator o Ministro Luiz Fux, assim ementado:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO FINAL A CONSUMIDOR SUGERIDO PELO FABRICANTE (DIVULGADO NA REVISTA ABCFARMA). LEGALIDADE. PAUTA FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

1. O preço final a consumidor sugerido pelo fabricante (divulgado em revista especializada) pode figurar como base de cálculo do ICMS a ser pago pelo contribuinte sujeito ao regime de substituição tributária "para frente", à luz do disposto no artigo 8º, § 3º, da Lei Complementar 87⁄96, verbis:

   "Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

   (...)

   II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

   1. o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

   2. o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

   3. a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

   (...)

   § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

   § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. (...)"

2. Consoante cediço, 'é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal' (Súmula 431⁄STJ), o que não se confunde com a sistemática da substituição tributária progressiva, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 213.396, Rel. Ministro Ilmar Galvão, julgado em 02.08.1999, DJ 01.12.2000; e RE 194.382, Rel. Ministro Maurício Corrêa, julgado em 25.04.2003, DJ 25.04.2003).

3. Assim é que se revela escorreita a conduta da Administração Fiscal que estipula base de cálculo do ICMS, sujeito ao regime da substituição tributária progressiva, com espeque no preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada de grande circulação.

4. É que o STJ já assentou a legalidade da utilização dos preços indicados na Revista ABCFARMA na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária progressiva (REsp 1.192.409⁄SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, Dje 01.07.2010; e RMS 21.844⁄SE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007).

5. Recurso ordinário desprovido." (DJe de 10⁄05⁄2011).

   Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial e de dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento de honorários de advogado à base de dez por cento sobre o valor da causa.

   RECURSO ESPECIAL Nº 1.237.400 - BA (2011⁄0022226-5)

   RELATOR	:	MINISTRO ARI PARGENDLER
   RECORRENTE	:	ESTADO DA BAHIA
   PROCURADOR	:	B.E.L.E.O.	:	INSTITUTOB.L.
   ADVOGADO	:	JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E OUTRO(S)

   VOTO

   (MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)

1. Esta velha questão, já a mencionei de passagem, vou dizer de novo, mas sem me demorar nela.

2. Quando as operações do vendedor destinam, com exclusividade, as mercadorias a quem não é contribuinte, então a antecipação perde um dos pontos de sustentação, pois não haverá como recuperar os valores antecipados, porque aquele outro que comprou não é contribuinte do imposto, quer por não incidência, quer por isenção, quer por imunidade. Essa é a ideia que tenho, Senhor Ministro Ari Pargendler.

3. Vou pedir vênia a V. Exa. para desprover o recurso do Estado da Bahia por causa da convicção que tenho quanto à...