Acórdão Inteiro Teor nº RO-4197-45.2012.5.04.0000 TST. Tribunal Superior do Trabalho, 4 de Febrero de 2014

• Data: 04 Fevereiro 2014
• Número do processo: RO-4197-45.2012.5.04.0000

A C Ó R D Ã O

(SDI-2)

GMALB/grm/AB/lds I - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACORDO EXTRAJUDICICIAL. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

1. A tutela provisória deita suas raízes na efetividade do processo, pois, enquanto espécie de providência imediata e de urgência, afasta a possibilidade de dano decorrente da demora na prestação jurisdicional (CF, art. 5º, LXXVIII). 2. Funciona, portanto, como instrumento de harmonização entre a segurança jurídica e a efetividade do processo, na medida em que viabiliza a outorga de providências de natureza temporária, tendentes a frear situações de risco. 3. Nessa perspectiva e a teor do art. 273 do CPC, a concessão de tutela antecipada depende tanto da existência de prova inequívoca capaz de convencer o julgador da verossimilhança da alegação quanto do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" ou do "abuso de direito ou o manifesto propósito protelatório do réu" (incisos I e II do art. 273 do CPC). 4. A noção de urgência dá margem ao julgador para decidir sem a necessidade de aprofundar a cognição, desde que presentes os elementos que impulsionem a formação do seu convencimento quanto à existência do direito. 5. A presença dos requisitos do art. 273 do CPC aconselha o deferimento da antecipação da tutela. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e desprovido. II

- AÇÃO CAUTELAR EM APENSO. IMPROCEDÊNCIA. Considerando o resultado do processo principal, julga-se improcedente a ação cautelar.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-4197-45.2012.5.04.0000, em que é Recorrente UNIMED PORTO ALEGRE SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA, Recorrida VERA LÚCIA ROCHA DE SOUZA BARCELOS e Autoridade Coatora JUIZ TITULAR DA 26ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE.

A 1ª Seção de Dissídios Individuais do TRT da 4ª Região, pelo acórdão de fls. 215/220, concedeu a segurança, "para, ratificando a decisão liminar e antecipando os efeitos da tutela de mérito nos autos da reclamatória trabalhista n. 0000635-47.2012.5.04.0026, determinar que a litisconsorte restabeleça o plano de saúde coletivo e empresarial Unimax, sob pena de multa equivalente a um salário mínimo por dia de atraso no cumprimento da obrigação, a reverter em benefício da impetrante".

A litisconsorte passiva interpõe recurso ordinário (fls. 235/243), sustentando, em resumo, não cabimento do mandado de segurança com o fim de atacar decisão que indefere tutela antecipada, a teor das Súmulas 414, III, e 418 ambas do TST. Alega que não estão presentes os requisitos que autorizam o deferimento da tutela antecipada (CPC, art. 273).

Recebido o recurso pelo despacho de fl. 427.

Contrarrazões a fls. 422/440.

Manifestação do d. Ministério Público do Trabalho pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Medico Ltda, ora recorrente, ajuizou também ação cautelar inominada incidental, com pedido de liminar tendente à atribuição de efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto nos autos do mandado de segurança. Pretensão indeferida por esta Subseção no acórdão de fls. 1.407/1.418-PE.

É o relatório.

V O T O

I

- CONHECIMENTO.

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, pois tempestivo o apelo (fls.

233 e 234) e regular a representação (fls. 244/244-v), conheço do recurso ordinário.

II - MÉRITO.

ACORDO EXTRAJUDICICIAL. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS QUE AUTORIZAM O DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

Vera Lúcia Rocha de Sousa Barcelos impetrou mandado de segurança contra as decisões de fls. 75 e 82, pelas quais a MM. Juíza da

26ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS indeferiu o pedido de antecipação de tutela, por não verificar a presença de prova inequívoca do direito pretendido.

No julgamento do mérito, o Regional confirmou a liminar deferida e concedeu a segurança, assim manifestando o seu convencimento (fls.

216/220):

"MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO.

Dão conta os autos, do ajuizamento de reclamatória trabalhista pela impetrante (n. 0000635-47.2012.5.4.0026) na qual formulta pedido de antecipação de tutela,

'... para que seja IMEDIATAMENTE restabelecido o plano de saúde reclamante e seus dependentes, com todos os direitos dele emergentes, mas mesmas condições em que usufruído até então...' (sic. fl. 17).

A pretensão foi indeferida, em decisão cuja cópia consta à fl. 87, datada de 24.5.2012, mantida à fl. 94, após a juntada de novos documentos pela reclamante (impetrante).

Diga-se inicialmente que, diversamente do que sustenta a litisconsorte em sua manifestação das fls. 148-67, e segundo entendimento sedimentado nesta Seção Especializada, a ação mandamental é o remédio jurídico próprio para atacar a decisão que indefere a antecipação de tutela.

A inexistência, reconhecida pela própria litisconsorte, de recurso próprio no processo do trabalho para atacar a decisão interlocutória que indefere a antecipação de tutela, reputada ilegal pela impetrante, amolda-se à hipótese de incidência do artigo 1º da Lei 12.016/09.

Cabível, pois, a ação mandamental e, consoante os fundamentos que seguem, a concessão, em definitivo, da segurança.

Conforme retratado no documento das fls. 90-92, a impetrante e a litisconsorte firmaram acordo extrajudicial por meio do qual esta se comprometeu a garantir àquela,

'a manutenção do seu plano de saúde atual (Unimax semiprivativo c/ co-participação, conforme acordo coletivo 2009/2010) pelo período de 2 anos, a contar da efetiva rescisão do contrato de trabalho' (cláusula terceira, à fl. 91, grifou-se). Também se comprometeu a litisconsorte a assegurar, depois de decorrido o período de 2 anos mencionado na cláusula terceira a contratação de um plano de saúde UNIPART - Unipart Global Semi-privativo, com co-participação (36% consultas; R$ 2,00 exames simples; R$ 15,00 exames de alto custo; R$ 130 internações), hoje vigente ou outro que venha substituí-lo neste período (com as mesmas características e condições) por um período de até 2 anos (§ 1º da cláusula 3ª, à fl. 91, grifou-se).

O Termo de Rescisão juntado à fl. 93 traz o dia 11.01.2010 como data da concessão do aviso prévio. Logo, o primeiro dos prazos de dois anos (fixado na cláusula terceira, acima referida) encerrou-se em 11.01.2012 ou em 11.02.2012, se considerado o prazo do aviso prévio (que foi indenizado) e que, à luz do disposto no artigo 487, § 1º, da CLT, integra o tempo de serviço para todos os efeitos.

Assim, na data de 31 de maio de 2012, em que a litisconsorte pretendeu suprimir o plano de saúde (documento da fl. 89), extreme de dúvida, já estava em vigor o segundo período de dois anos (ajustado no §1º da clausula 3ª). Não poderia, portanto, a litisconsorte suprimir o plano sem que daí resultasse ofensa ao ajuste entabulado com a impetrante, por força do qual, diga-se, esta abriu mão da garantia de emprego de que era detentora (consoante registra a cláusula primeira do referido acordo, fl. 90). Além disso, mais do que apenas a obrigação de não suprimir o plano de saúde, a litisconsorte assumiu o dever de mantê-lo nos mesmos moldes em que concedido até então. Com efeito, a obrigação inicial de manter o Plano Unimax, mais favorável à impetrante, nos primeiros dois anos, e o plano Unipart, por outros dois anos, transmudou-se. Isso porque, como se registrou na decisão que julgou os embargos de declaração (fl. 142 e verso), ao manter o plano mais favorável já na constância do segundo prazo de dois anos (em que a obrigação era assegurar apenas o plano UNIPART) a litisconsorte gerou na impetrante a legítima expectativa de manutenção do plano nos mesmos moldes, mormente se no período, como bem destacado na decisão que negou provimento ao agravo regimental, seguiu recebendo os valores relativos à cota parte da empregada no plano de saúde Unimax (fls. 33/42).

À luz da boa-fé objetiva, de que tratam os artigos 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor e 422 do Código Civil, informada que é pela proibição do venire contra factum proprium, não poderia a litisconsorte adotar posteriormente conduta incompatível e que frustra a expectativa que gerou. Mais acentua o malferimento à boa-fé objetiva a constatação de que a supressão que a litisconsorte pretendeu levar a efeito a partir de 31.5.2012, se implementaria (não fosse obstada pela liminar deferida, ratificada na presente decisão) logo após o diagnóstico de doença grave (CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE, GRAU NUCLEAR 2, COM COMPONENTE DE TIPO CRIBRIFORME INVASIVO, consoante documento da fl. 27), que tornou necessária intervenção cirúrgica (realizada em 23.5.2012, conforme documento das fls. 130 e 137) e a posterior submissão a tratamento quimioterápico e ratioterápico (fl. 130).

Acerca da referida ofensa à boa-fé objetiva, com a venia da Des.ª Denise Pacheco, transcrevo excerto do acordão de sua lavra, nos autos do agravo regimental interposto contra a decisão que deferiu o pedido liminar:

'Sobre o tema, cito a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade (in Código Civil Anotado. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2003, p. 236):

'A locução 'venire contra factum proprium' traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente (Menezes Cordeiro, Boa-fé, p. 743). 'Venire contra factum proprium' postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro - 'factum proprium' - é, porém, contrariado pelo segundo. Esta fórmula provoca, à partida...