Acórdão Inteiro Teor nº RR-85800-72.2011.5.17.0014 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 5 de Febrero de 2014

Data05 Fevereiro 2014
Número do processoRR-85800-72.2011.5.17.0014

A C Ó R D Ã O

7ª TURMA VMF/amf/zh/drs RECURSO DE REVISTA

- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA DO SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. O benefício da justiça gratuita, previsto no art. 790, § 3º, da CLT, assegura apenas a isenção do pagamento de despesas processuais (art. 3º da Lei nº 1.060/50) e deverá ser concedido a qualquer trabalhador que perceba salário igual ou inferior ao mínimo legal ou que declare que não tem condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Nos termos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, a assistência judiciária gratuita será prestada pelo sindicato de classe aos beneficiários da justiça gratuita e os honorários advocatícios serão revertidos em favor do sindicato assistente, a teor do disposto no art. 16 do referido diploma legal. Dessa forma, a assistência judiciária gratuita abrange a justiça gratuita. Outrossim, de acordo com o art. 14 da Lei nº 5.584/70, a concessão dos honorários advocatícios depende da existência concomitante de dois requisitos: estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e ser beneficiário da justiça gratuita. No caso dos autos, o Tribunal Regional registrou taxativamente que o reclamante não está assistido por seu sindicato de classe. Portanto, embora lhe tenham sido concedidos os benefícios da gratuidade de justiça, não tem direito ao pagamento de honorários advocatícios. Inteligência das Súmulas nºs 219 e 329 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - CULPA IN VIGILANDO - NÃO OCORRÊNCIA. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Na hipótese, a Corte regional deixou expresso, com base nos fatos e provas dos autos, que a responsabilidade da Administração Pública é subjetiva e que não houve a configuração de culpa in vigilando. Logo, a autarquia estadual não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista em decorrência do mero inadimplemento do prestador de serviços. Incide a Súmula nº 331, V, do TST.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-85800-72.2011.5.17.0014, em que é Recorrente JOAQUIM FERREIRA XAVIER e são Recorridos BLOKOS ENGENHARIA LTDA., INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IOPES e BERTHA CONSTRUÇÕES LTDA. - ME.

O 17º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 334-345, deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante apenas para reformar a sentença quanto ao reflexo das horas extraordinárias no repouso semanal remunerado. Decidiu, entre outros temas, manter a sentença quanto à inexistência da responsabilidade subsidiária do terceiro-reclamado pela dívida trabalhista e quanto à não concessão dos honorários advocatícios, em virtude da ausência de assistência do sindicato da categoria profissional.

Inconformado, o reclamante interpõe o presente recurso de revista, a fls. 350-366, fundado em violação dos arts. 5º, LV, e 133 da Constituição Federal; 20, 302, caput, e 334, II e III, do CPC, bem como em contrariedade às Súmulas nºs 219 e 331 do TST e 450 do STF. Apresenta divergência interpretativa.

Em suas razões, o reclamante sustenta, em síntese, que incide a responsabilidade subsidiária do terceiro-reclamado no presente caso, pois a hipótese versada nos autos é de terceirização, uma vez que a contratação realizada pelo terceiro-reclamado era diretamente ligada à sua atividade fim, tendo se beneficiado da força laboral do reclamante e incorrendo nas culpas in eligendo e in vigilando, nos termos da Súmula nº 331 do TST. Alega, também, que são cabíveis os honorários advocatícios quando o demandante se encontra em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da família, independentemente de assistência do sindicato da categoria profissional.

O recurso de revista foi admitido pela decisão singular a fls. 367-374.

Não foram apresentadas contrarrazões, consoante certidão a fls. 377.

O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo prosseguimento do feito e pela desnecessidade de sua intervenção, em razão da ausência de interesse público (doc. 3).

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais concernentes à tempestividade (fls. 347 e 350) e à representação processual (fls. 18-19), não tendo sido o reclamante condenado ao recolhimento das custas processuais (fls. 247 e 345), passo ao exame dos pressupostos específicos de admissibilidade.

1.1

- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Colegiado a quo decidiu que o ente público, mesmo sendo o tomador dos serviços, não é subsidiariamente responsável pela dívida trabalhista. Confira-se in verbis, fls. 338-343:

2.2.4 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - 3º RECLAMADO

Contra o meu voto que dava provimento ao apelo por entender que o 3º reclamado era responsável subsidiariamente pelo adimplemento dos créditos trabalhistas, por aplicação da Súmula 331 do E. TST, a d. maioria dos magistrados negou provimento ao apelo pelo seguintes fundamentos, in verbis:

"2.2.4 DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - 3º RECLAMADO

Requer o reclamante a reforma da sentença a fim de que seja condenada a título subsidiário a 3ª reclamada.

Argumenta que a 3ª reclamada não pode se eximir do pagamento das verbas a titulo subsidiário ao argumento de que seria dona da obra, uma vez que se beneficiou da força do trabalho do reclamante. Aduz que a previsão da condenação das tomadoras de serviço encontra-se na Súmula 331 do C. TST.

Sem razão.

Alhures manifestou-se este juízo:

É necessário descortinar de vez o que está por detrás do En. 331, inciso IV.

Não é possível que invocação pura e simples desse verbete de Súmula seja suficiente para desencadear a responsabilidade da tomadora de serviço. Urge que se defina o que é tomadora de serviços e por quais fundamentos jurídicos se pretende a sua condenação solidária ou subsidiária.

De antemão ressalto que não há na CLT nenhuma norma que trate do assunto. O único artigo que dispõe sobre responsabilidade solidária é aquele pertinente ao empreiteiro pelas obrigações inadimplidas pelo subempreiteiro, notadamente o artigo 455 celetário. Não há nesse dispositivo legal nenhuma referência a dono de obra ou tomador de serviço. Então, qual o suporte legal para autorizar a exegese do enunciado em questão?

Reiteradamente as decisões lançam mão da responsabilidade civil por culpa in eligendo e in vigilando, com fundamentos nos artigos 1.518, parágrafo único e 1.521 do CCB. É bom esclarecer, contudo, que esses dispositivos legais tratam da responsabilidade culposa das pessoas enumeradas no artigo 1.521, não exatamente da responsabilidade OBJETIVA. Dispõe o artigo 1.523 do CCB, verbis:

'Excetuadas as do art. 1.521, n. V. só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte.'

Acontece, porém, que na prática a condenação do tomador de mão-de-obra se opera por simples inadimplemento de verbas rescisórias ocorrido só depois de findo o contrato de trabalho, o que, a primeira vista, afasta a culpa in eligendo ou in vigilando do tomador.

Em artigo doutrinário, o emérito magistrado Maurício Godinho Delgado, Ltr 55-10, apresentou duas linhas interpretativas as quais peço vênia para acrescentar uma terceira, na tentativa de solucionar o problema. O renomado articulista suscitou tanto a responsabilidade objetiva pelos riscos do negócio, agasalhada no artigo 2º consolidado, como também a advinda do artigo 160 do CCB, por abuso de poder. São suas palavras:

'De outro lado, a circunstância de uma empresa (que tem o risco de seu negócio juridicamente fixado) contratar obra ou serviço de outra (em função da qual essa última firma vínculos laborais), não se responsabilizando, em qualquer nível, pelos vínculos trabalhistas pactuados pela empresa contratada, constitui-se em nítido 'abuso de direito'.

O entendimento do mestre parte do pressuposto de que se o ordenamento jurídico prevê tal responsabilidade para outras hipóteses jurídicas, como as catalogadas nos artigos 554 do Código Civil, art. 20 da Lei Falimentar, e 17 do C.P.C, não seria crível fosse desprezar igual tratamento as que se relacionam aos créditos trabalhistas axiologicamente de envergadura constitucional.

E é nesse diapasão que acrescento o disposto no artigo 31 da Lei 8.212/91, cujo teor peço vênia para transcrever;

'Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

Par. 1º. (...)

Par. 2º . Entende-se como cessão de mão de obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependência ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação.

Ora, a cessão de mão-de-obra que não seja por empresas temporárias é ilegal. Daí que a única interpretação possível do dispositivo transcrito é aquela no sentido da qual se encontra...

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