Acórdão Inteiro Teor nº RR-1769-61.2011.5.12.0046 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 5 de Febrero de 2014

• Data: 05 Fevereiro 2014
• Número do processo: RR-1769-61.2011.5.12.0046
• Órgão: Conselho Superior da Justiça do Trabalho (TST. Tribunal Superior do Trabalho do Brasil)

A C Ó R D Ã O

2. Turma GMJRP/lbm/aa GRAVIDEZ. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DEMISSÃO E A READMISSÃO NO EMPREGO.

O artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao vedar a dispensa arbitrária da empregada gestante, fez isso de forma objetiva, desde a confirmação da gravidez e até cinco meses após o parto. Tem reiteradamente entendido esta Corte que o legislador constituinte não condicionou o gozo dessa garantia constitucional a que a empregada gestante postule primeiro sua reintegração no emprego, caso sua reintegração lhe seja oferecida por seu empregador, sob pena de considerar sua recusa como renúncia ao próprio direito, pois não se pode extrair dessa norma constitucional que seu descumprimento implique necessariamente ou prioritariamente a reintegração, tanto que a jurisprudência sumulada desta Corte prevê a indenização, derivada de responsabilidade objetiva, como forma de efetivação do direito, como se colhe do item I de sua Súmula nº 244. Embora o ordenamento jurídico nacional tenha claramente optado por priorizar a tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer - aqui obtida por meio da reintegração da reclamante ao emprego - em detrimento da correspondente tutela ressarcitória - a ser prestada neste caso, pelo pagamento da indenização correspondente ao período de garantia de emprego da gestante - por intermédio da nova redação dada ao artigo 461 do Código de Processo Civil - subsidiariamente aplicável à esfera trabalhista por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho -, esse mesmo preceito, em seu § 1º, previu, em caráter de exceção e expressamente, que o titular do direito a ser, em princípio, objeto de tutela específica terá a faculdade de requerer a sua conversão em perdas e danos - ou seja, poderá ele, licitamente, optar, neste caso, pelo pagamento do valor correspondente ao seu período de estabilidade provisória. Desse modo, o entendimento adotado pelo Regional, no sentido de que, tendo o reclamado disponibilizado à reclamante a reintegração no emprego, seria indevida a indenização substitutiva do período compreendido entre a demissão e a readmissão no emprego, contraria o disposto na Súmula nº 244, item I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1769-61.2011.5.12.0046, em que é Recorrente ADRIANA FÁTIMA COSTA e Recorrida ESMERALDA DO EGITO LTDA. - ME.

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, mantendo a sentença no tocante ao indeferimento de indenização substitutiva decorrente de estabilidade provisória gestacional, ao fundamento de que a reclamada, tão logo tomou conhecimento do estado gravídico, colocou o emprego à disposição da autora.

A reclamante e a reclamada interpuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados, ante a ausência de vícios.

A reclamante interpõe recurso de revista às págs. 353-363, no qual sustenta que a estabilidade provisória assegurada pelo art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, não obsta ao pagamento de indenização substitutiva, mesmo quando seja possível a reintegração no emprego.

Argumenta que o entendimento adotado pelo Regional, no sentido que havendo possiblidade de reintegração no emprego seria indevida a indenização substitutiva, contraria o disposto na Súmula nº 244, item I, do TST.

Além disso, colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial.

A reclamada apresentou contrarrazões ao recurso de revista às págs. 377-395.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho ante o disposto no art. 83 do Regimento

É o relatório.

V O T O

GRAVIDEZ. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A DEMISSÃO E A READMISSÃO NO EMPREGO

I - CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, mantendo a sentença no tocante ao indeferimento de indenização substitutiva decorrente de estabilidade provisória gestacional, ao fundamento de que a reclamada, tão logo tomou conhecimento do estado gravídico, colocou o emprego à disposição da autora.

A fundamentação do acórdão recorrido foi a seguinte:

"2. Estabilidade gestante

A autora afirma, que nada obstante ter obtido a reintegração no emprego, deve também ser deferido o pagamento de salários, 13º salário, férias com o terço constitucional, média de horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno e depósitos do FGTS, a contar de sua ilegal demissão até sua readmissão. Fulcra sua demanda nos termos das CCTs da categoria e na Súmula n. 244, I, do TST.

Razão não lhe assiste.

A autora, por meio de seu depoimento pessoal (fl. 134) que contrariou a petição inicial, deixou incontroverso que, à época da dispensa, em 3.6.2011, não havia a confirmação da gravidez. Com efeito, junta, com a inicial, o documento da fl. 10, exame datado de 16.8.2011 que atesta a idade gestacional de 16 semanas e 1 dia. E, ainda, ao depor, a demandante declarou que quando saiu da empresa

'não sabia que estava grávida' e

'que só ficou sabendo uma semana após, quando realizou o exame'.

No entanto, o desconhecimento, pela empregada, do estado de gravidez no momento da rescisão contratual não obsta o direito previsto no art. 10 do ADCT.

Isso porque a necessidade de proteção à gestante e ao nascituro, objetivos da norma constitucional, não se relativiza diante do fato de o empregador, ou a própria empregada, desconhecer a gravidez.

Em suma, é o fato objetivo da ocorrência da gravidez durante o período contratual que faz nascer o direito à estabilidade.

Ocorre que, embora confirmada a gravidez em 16.8.2011, como antedito, tem-se que a ré somente teve ciência do estado da autora com o ajuizamento desta ação, momento em que colocou o emprego à disposição da trabalhadora.

De fato, a ré, por meio da petição da fl. 14 e verso, assim que citada da ação, colocou à disposição o emprego da autora, e a autora retornou ao emprego no dia 13.10.2011 por sua própria conveniência, como dão conta as petições das fls. 22 e 25.

Agiu com exação a ré, portanto.

De outra quadra, o pedido formulado pela autora, de pagamento dos salários do período compreendido entre a demissão ilegal até a readmissão, além de não guardar eco na legislação, uma vez que a lei assegura o direito ao...