Acórdão Inteiro Teor nº RR-550-61.2011.5.03.0014 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 5 de Febrero de 2014

• Data: 05 Fevereiro 2014
• Número do processo: RR-550-61.2011.5.03.0014

A C Ó R D Ã O

1. Turma GMHCS/cg RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Na hipótese, depreende-se do acórdão regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, hipótese rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16. Com efeito, ao exame do caso concreto, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador de serviços face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nesse contexto, a decisão regional está em harmonia com o verbete sumular transcrito, a atrair a incidência do art. 896, § 4º, da CLT e a aplicação da Súmula 333/TST como óbices ao conhecimento do recurso de revista. Aplicação da Súmula 126/TST.

DIFERENÇAS SALARIAIS. PISO SALARIAL. ENQUADRAMENTO. ÔNUS DA PROVA. 1. A Corte de origem consignou que, "em audiência, a autora afirmou que trabalhava como "auxiliar de saúde bucal", o que foi corroborado pelo depoimento das reclamadas (ata, f. 117)" e que "as funções exercidas pela reclamante, como auxiliar de esterilização e instrumentação ou auxiliar de higiene bucal são, na verdade, idênticas". Registrou, ainda, que "a autora não era empregada da tomadora de serviços BEPREM e sim, da empresa contratada América Terceirização, motivo pelo qual se aplicam, ao caso, as convenções coletivas celebradas pelo Sindicato dos Empregados em Edifícios e Condomínios, em Empresas de Prestação de Serviço em Asseio" e que "nos referidos instrumentos consta a função de "Recepcionista ou Atendente - CBO 39.410", para a qual é estabelecido piso salarial superior ao piso salarial mínimo da classe", bem como que "dentre as atividades descritas para a função de instrumentadora, listadas no referido quadro anexo ao contrato de prestação de serviços firmado entre as rés, encontram-se as de marcação de consultas, preenchimentos de fichas clínicas, manutenção da ordem do arquivo e fichário, dentre outras, mais específicas, relacionadas à tarefa de esterilização e instrumentação". 2. Assim, o Tribunal Regional concluiu que "era exigido, nessa função, um número bem maior de atribuições do que aquelas conferidas ao cargo de "Recepcionista" ou "Atendente de Consultório" e que, "se as atribuições exercidas pela autora se aproximam em parte, embora com mais complexidade, daquelas exercidas pelas recepcionistas e atendentes, tomando-se como base os instrumentos coletivos que lhes são aplicáveis, não se afigura razoável que a obreira perceba piso salarial inferior aos de empregados que exercem função com menos atividades ou atividades mais simples". 3. Solucionada a controvérsia com fundamento na prova efetivamente produzida nos autos, não há falar em violação dos arts. 818 da CLT; 333, I e II, e 334 do CPC, dispositivos disciplinadores da repartição do ônus da prova, que incidem apenas nos casos em que não se produziu prova ou esta se revelou insuficiente para formar o convencimento do juiz.

Recurso de revista integralmente não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-550-61.2011.5.03.0014, em que é Recorrente BENEFICÊNCIA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE - BEPREM e são Recorridos ROSÂNGELA MOREIRA DA SILVA e AMÉRICA TERCEIRIZAÇÃO LTDA. - ME.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo acórdão das fls. 173-85, complementado às fls. 199-201, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante.

A segunda reclamada interpõe recurso de revista (fls. 204-19). Fundamentado o recurso nas alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de revista (fls. 223-4).

Contrarrazões às fls. 226-9.

Manifestação do Ministério Público do Trabalho (fls. 234-5).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

   Preenchidos os pressupostos referentes a tempestividade (fls. 202 e 204), representação (Súmula 426/TST). Desnecessário o preparo (artigos 1º, I, DL-779/69 e 790-A, I, da CLT).

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

   2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. ADC 16/DF

   Quanto ao tema, eis o teor do acórdão:

   "3.2 - RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

   Não há controvérsia a respeito do fato de que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços em benefício da segunda, o que é bastante para se reconhecer a responsabilidade desta última pelo adimplemento dos créditos trabalhistas devidos à reclamante, ainda que a título subsidiário.

   Adoto, neste sentido, os fundamentos do e. Desembargador Emerson Lage, desta D. Turma, a respeito da matéria da responsabilidade do ente público como tomador dos serviços de trabalhador contratado por interposta empresa:

   "Há muito já se extirpou do mundo jurídico, a idéia da total ou absoluta irresponsabilidade da administração pública, discorrendo os doutrinadores do Direito Administrativo, quando da abordagem sobre o tema, o processo evolutivo dessa matéria no âmbito das legislações ao entorno do mundo, e, em especial, frente ao próprio ordenamento jurídico brasileiro, dizendo, nesse aspecto, que a responsabilidade civil da administração evoluiu do conceito de irresponsabilidade para o da responsabilidade com culpa e, desta última, para o da responsabilidade sem culpa.

   Explanam doutrinadores que o direito brasileiro oscilou, inicialmente, entre as doutrinas subjetiva e objetiva da responsabilidade da administração, a primeira defendida pelos civilistas e, a segunda, pelos juristas mais avançados, chegando-se à conclusão de que a primeira seria inadequada para o direito público.

   Nessa linha, observam alguns doutos que o Código Civil Brasileiro (de 1916), em seu artigo 15, apregoava a responsabilidade subjetiva, o que causou enorme celeuma no meio jurídico, até que, através da Constituição Federal de 1946, inaugurou-se o apoio à teoria objetiva do risco administrativo, revogando, em parte, o então artigo 16 do CCB/16, o que foi mantido e consagrado pela atual Constituição de 1988, através do artigo 37, § 6º.

   Esta evolução normativa, inclusive em foro constitucional, remete-nos à inexorável conclusão de ser inconcebível imaginar que a Administração possa ficar imune a toda e qualquer forma de responsabilização pelos seus atos, diretos ou por terceiros, já que, a depender de cada caso concreto, ou se terá a responsabilidade objetiva ou subjetiva.

   Neste sentido é que deve ser feita a leitura do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/91, sendo desarrazoado admitir, como apregoa o recorrente, regra de exoneração ou inibição de toda e qualquer possibilidade de se atribuir responsabilidade à Administração, mas, quando muito, a responsabilidade objetiva.

   Em outras palavras, a norma em questão está, na verdade, apenas explicitando que não se pode atribuir à Administração Pública, ausente a sua culpa, a responsabilidade pelo descumprimento de contrato por ela celebrado, como disciplinado pelo art. 37, § 6º, da CF/88.

   A norma do artigo 71, § 6,º da Lei 8.666/91, que tem reconhecido assento constitucional, diga-se por necessário, explicita e delimita a possibilidade de atribuição de responsabilidade à Administração, evitando toda interpretação que pudesse vir a reconhecer a responsabilidade sem culpa ou objetiva do Estado, afora os que explicitamente normatiza. Mas não exclui, isso é induvidoso, por dedução lógica, a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade subjetiva da Administração Pública, pois a tanto não poderia chegar, dado o que se explanou através do escorço histórico da evolução jurídica do tema.

   Hely Lopes Meirelles, neste ponto, em sua conhecida obra "Direito Administrativo Brasileiro" (Revista dos Tribunais, 1991, 16ª ed, atualizada pela Constituição de 1.988 - 2ª Tiragem - S.P:, pág. 552), ensina sobre o tema:

   'O que a Constituição distingue é o dano causado pelos agentes da Administração (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros, ou por fenômenos da natureza. Observa-se que o art. 37, § 6º, só atribui responsabilidade objetiva à Administração pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto, o legislador constituinte só cobriu o risco administrativo da atuação ou inação dos servidores públicos; não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenização destes atos e fatos estranhos à atividade administrativa observa-se o princípio geral da culpa civil, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia na realização do serviço público que causou ou ensejou o dano. Daí por que a Administração nos casos de depredação por multidões e de enchentes e vendavais que, superando os serviços públicos existentes, causam danos a particulares. Nestas hipóteses a indenização pela Fazenda Pública só é devida se se comprovar a culpa da...