Acórdão Inteiro Teor nº RR-166500-53.2009.5.01.0013 TST. Tribunal Superior do Trabalho 6ª Turma, 12 de Febrero de 2014

• Número do processo: RR-166500-53.2009.5.01.0013
• Data: 12 Fevereiro 2014

d A C Ó R D Ã O

6ª Turma ACV/mp

RECURSO DE REVISTA. CORRETOR DE SEGUROS. CONDIÇÃO DE SECURITÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A SEGURADORA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Extrai-se do v. julgado recorrido que não obstante prestar serviços na agência do primeiro reclamado, o autor trabalhava angariando clientes para o segundo reclamado, vendendo produtos (seguros) apenas deste último, obedecendo a ordens deste e atreladas à sua atividade fim (seguros de vida e previdência privada). Diante desse contexto fático, reconheceu o vínculo de emprego com o Bradesco Vida e Previdência S.A., bem como a condição de empregado securitário do autor e a extensão dos benefícios previstos nas normas coletivas dessa categoria. Afastada pelo eg. TRT a condição de bancário, não há que se falar em ofensa ao art. 224 da CLT. Reconhecido o vínculo de emprego do autor com o primeiro reclamado, diante da prestação de serviços em sua atividade fim (venda de seguros de vida e planos de previdência privada), com pessoalidade, subordinação e mediante pagamento de salário, a v. decisão regional não viola o disposto no art. 3º da CLT, tampouco contraria o item I, da Súmula nº 331 desta Corte. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR APLICÁVEL. O eg. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu a condição de empregado securitário do autor, e vínculo de emprego com a primeira reclamada, Bradesco Vida e Previdência S.A. Nesse contexto, reconheceu a jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, com incidência do divisor 220. Os arestos trazidos ao cotejo remetem à discussão acerca do divisor aplicável aos empregados bancários, condição não reconhecido ao autor. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADICIONAL DE 100%. Consignado no v. acórdão recorrido que a pretensão do autor de pagamento de adicional de 100% de horas extraordinárias não encontra respaldo em lei, não há que se falar em ofensa aos arts. 59 e 225 da CLT, que dispõem acerca da duração do trabalho. Recurso de revista não conhecido.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BASE DE CÁLCULO. Extrai-se do v. julgado regional que as parcelas ATS e abono único foram excluídas da base de cálculo das horas extraordinárias, porque não constam das normas coletivas aplicáveis à categoria profissional dos securitários, que a norma coletiva aplicável ao autor atribuiu natureza indenizatória aos vales alimentação e cesta-alimentação, bem como que parcela PLR também não possui natureza salarial, razão pela qual não compõem o cálculo da sobrejornada. Recurso de revista não conhecido.

DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS. REFLEXOS. INTEGRAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. O eg. TRT consignou que não aplicou o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1 do c. TST, determinando que "os DSR's devem integrar a base de cálculo das horas extraordinárias e, posteriormente, refletir nas demais parcelas trabalhistas de natureza salarial". O autor, portanto, carece de interesse recursal, no tópico. Recurso de revista não conhecido.

INDENIZAÇÃO POR FRUTOS PERCEBIDOS PELA POSSE DE MÁ-FÉ. A matéria trazida nos autos trata de débitos trabalhistas controvertidos, e que somente foram reconhecidos em juízo. No vínculo obrigacional, no qual se insere a prestação de serviços, lato sensu, não se pode admitir que os rendimentos da relação de trabalho se equipare a coisa pela qual o pretenso titular possa retirar utilidades. Daí, não se pode trazer para o direito obrigacional o preceito típico destinado aos efeitos da posse, como, v.g., a faculdade de invocar os interditos. Entender que o banco, como empregador, reteve os valores devidos

à autora por má-fé, e daí auferiu lucros exorbitantes utilizando este crédito trabalhista nos seus investimentos, determinando indenização com base nos juros devidos no cheque especial, é admitir que a relação obrigacional se equipare a coisa pela qual o pretenso titular possa retirar utilidades, a inibir a condenação pelos frutos percebidos pela posso de má-fé. Entendimento afinal consagrado nesta c. Corte pela Súmula 445. Recurso de revista não conhecido.

DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. O eg. Tribunal Regional consignou que o reclamante é responsável pelo pagamento dos descontos fiscais e por sua cota parte relativa às contribuições previdenciárias. Decisão em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1 e Súmula nº 368, II, ambas deste c. Tribunal. Assim, não há que se falar em violação do art. 33, §5º, da Lei nº 8.212/91 Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. O eg. Tribunal Regional consignou que o reclamante não está assistido pelo seu sindicato de classe, não atendendo, assim, todos os requisitos necessários ao deferimento dos honorários advocatícios, segundo as normas aplicáveis ao direito do trabalho. Decisão em consonância com as Súmulas nos 219 e 329 do c. TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-166500-53.2009.5.01.0013, em que é Recorrente PAULO CESAR DE SOUZA MAGALHÃES e Recorrido BANCO BRADESCO S.A. E OUTRO.

O eg. Tribunal Regional, mediante o v. acórdão de fls. 804/821, complementado pelo v. acórdão de embargos de declaração de fls. 833/837, deu parcial provimento ao recurso ordinário do autor para determinar que os DSR's integrem a base de cálculo das horas extraordinárias e, posteriormente, reflitam nas demais parcelas de natureza salarial, e condenar os reclamados ao pagamento de quilômetros rodados pelo autor com veículo próprio. Deu parcial provimento ao recurso ordinário dos reclamados para determinar que os depósitos de FGTS não incidam sobre as férias indenizadas.

Irresignado, o autor interpõe recurso de revista, às fls. 841/862. Insurge-se quanto aos seguintes temas: "Reconhecimento da condição de bancário", "Horas extraordinárias. Adicional", "Horas extraordinárias. Base de cálculo", "Descansos semanais remunerados. Reflexos", "Frutos percebidos pela posse de má-fé", "Descontos fiscais e previdenciários", "Honorários advocatícios".

O recurso de revista do autor foi admitido pelo r. despacho de fls. 866/868, por divergência jurisprudencial, quanto aos frutos percebidos pela posse de má-fé.

Contrarrazões às fls. 871/878.

O Ministério Público do Trabalho não se manifestou.

É o relatório.

V O T O

I

- CORRETOR DE SEGUROS. CONDIÇÃO DE SECURITÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A SEGURADORA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O eg. Tribunal de origem negou provimento ao recurso ordinário do autor quanto ao reconhecimento da condição de bancário, mantendo a r. sentença que reconheceu a condição de securitário, nos seguintes termos, in verbis:

"A respeitável sentença de fls. 538/545, complementada pela r. decisão de fl. 563, da MM. 13ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro e proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho André Luiz Amorim Franco, declarou o vínculo de emprego entre o Reclamante e o Segundo Reclamado, na condição de empregado securitário. Não declarou, contudo, o vínculo de emprego para com o Primeiro Reclamado na condição de empregado bancário. Reconhecida a formação de grupo econômico, nos termos do art. 2º, §2º, da CLT, condenou os Reclamados, solidariamente, ao pagamentos das parcelas trabalhistas decorrentes do vínculo de emprego, dentre outras.

Inicialmente, afasta-se a alegação dos Reclamados de suspeição da testemunha Maria Juscelia Pereira Gaspar. O c. Tribunal Superior do Trabalho tem se manifestado no sentido de que a Súmula nº 357 daquela Corte alcança até mesmo a hipótese em que os objetos das reclamações trabalhistas da testemunha e do Reclamante sejam idênticos, acolhendo a alegação de suspeição da testemunha que litiga contra o empregador tão somente na situação em que constatada troca de favores. Nesse sentido, os seguintes precedentes da Alta Corte Trabalhista: E-RR- 4953/2002-900-03-00.4, Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 21/8/2009; RR-693/2005- 007-04-00.6, Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DEJT 7/8/2009; RR 1.154/2003-048-01-00.4, Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 31/7/2009.

Assim, com relação à testemunha Maria Juscelia Pereira Gaspar, em que pese tenha informado que possui reclamação trabalhista em face dos Reclamados, com patrocínio do escritório que assiste o Reclamante, com idênticos pedidos, não há qualquer prova nos autos que possa evidenciar efetiva troca de favores entre a testemunha convidada e o Reclamante.

É inadmissível que o simples exercício do direito de ação, consagrado constitucionalmente, venha, por si só, configurar a suspeição daquele que depõe em Juízo. O alegado interesse no litígio não pode decorrer de mera presunção, devendo-se calcar em fatos concretos que evidenciem, efetivamente, a suspeição alegada, o que não se verifica no presente caso.

Ressalte-se, de qualquer sorte, que as declarações prestadas pela Sra. Maria Juscelia Pereira Gaspar foram objeto de prudente análise por esse Juízo, considerado o contexto probatório e sopesadas todas as circunstâncias retratadas nos autos.

Feitas tais considerações, passa-se à análise da matéria objeto da insurgência recursal.

Apreciando-se os elementos probatórios trazidos aos autos, prova documental e testemunhal, concluiu-se que, efetivamente, o Reclamante não desempenhava a função de bancário no Primeiro Reclamado, Banco Bradesco S/A.

Na verdade, o Reclamante enquadra-se como empregado securitário do Segundo Reclamado, Bradesco Vida e Previdência S/A.

Conforme consta dos autos, o Autor, por orientação do Segundo Reclamado, constituiu pessoa jurídica com a finalidade de se revestir de corretor autônomo de seguros e, por conseguinte, firmar contrato civil de prestação de serviços, descaraterizando-se, ao menos sob o aspecto formal, da condição de empregado. A prova...