Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-521-49.2011.5.09.0303 TST. Tribunal Superior do Trabalho Conselho Superior da Justiça do Trabalho, 12 de Febrero de 2014

• Número do processo: AIRR-521-49.2011.5.09.0303
• Data: 12 Fevereiro 2014

A C Ó R D Ã O

7.ª Turma GMDMA/KORS/tvd AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL S.A. E DA UNIÃO (PGU). MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 E PELA SÚMULA 331, V, DO TST. O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Agravos de instrumento não providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.° TST-AIRR-521-49.2011.5.09.0303, em que são Agravantes BANCO DO BRASIL S.A. e UNIÃO (PGU) e são Agravadas JESUINA MARTINS DE PAULA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

- CEF e CRISTAL SERVIÇOS DE CONSERVAÇÃO E LIMPEZA LTDA.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região denegou seguimento aos recursos de revista interpostos pelo Banco do Brasil e pela União.

Inconformados, o Banco do Brasil e a União interpõem agravos de instrumento, sustentando que seus recursos de revista tinham condições de prosperar. Renovam os argumentos relativos à responsabilidade subsidiária.

Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento normal do feito, com ressalva de eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

V O T O

AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO BANCO DO BRASIL S.A. E DA UNIÃO (PGU). MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA

1

- CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos agravos de instrumento.

2

- MÉRITO

Os recursos de revista do Banco do Brasil e da União tiveram seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

RECURSO DE: BANCO DO BRASIL S.A.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisão publicada em 07/05/2013 - fl. 406; recurso apresentado em 15/05/2013 - fl. 409).

Representação processual regular (fls. 136-137).

Preparo satisfeito (fls. 183, 215, 213 e 405).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) n.º(s)

331, item V, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) artigo(s) 5º, incisos II, XXXVI, e XLV, 102, parágrafo 2º, e 114 da Constituição Federal.

- violação do(s) artigo(s) 186 e 927 do Código Civil e 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993.

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes insurgem-se em face da responsabilidade subsidiária que lhes foi atribuída.

Fundamentos do acórdão recorrido:

'RECURSO ORDINÁRIO DE BANCO DO BRASIL S.A.

INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO RECORRENTE (ANÁLISE CONJUNTA DOS APELOS DA CEF E DA UNIÃO)

(...)

A contratação da Cristal Serviços de Conservação e Limpeza, pelo Banco do Brasil e pela CEF, deu-se por Pregão, como verifica-se do Contrato de Prestação de Serviços de Limpeza, coligido às fls. 257/274 e 356/371, respectivamente.

A União não trouxe o Contrato de prestação de serviços firmado com a Cristal Serviços de Conservação e Limpeza, todavia, anexou o Edital de Licitação, na modalidade Pregão. Ademais, afirmou, em Contestação, que a contratação da Empresa Prestadora deu-se através de Procedimento Licitatório, o que não foi impugnado pela Autora e nem contrariado por qualquer prova, tornando-se fato incontroverso.

Tratando-se de atividade-meio das Rés, é lícita a terceirização, aplicando-se o disposto na Súmula nº 331, IV e V, do C. TST: (...).

Ressalta-se que tal entendimento, simplesmente, interpreta o dispositivo da Lei de Licitações à luz da principiologia que rege as relações de trabalho, pois não pode-se permitir que dispositivos que visem regular a relação havida entre a Administração Pública e seus Contratados deixem à descoberto, os direitos individuais dos Trabalhadores.

Nesse sentido, ainda, a OJ nº 54, I, desta E. Turma, in verbis:

O tomador dos serviços é sempre legitimado a responder judicialmente à pretensão trabalhista e, desde que ausentes os pressupostos para configuração do vínculo empregatício diretamente, ou inviável por óbice constitucional (art. 37, inciso II, da CF/1988), e não verificado o trabalho em atividade fim do tomador, este será responsável subsidiário pelos inadimplementos do contrato de trabalho provocados pela empresa prestadora de serviços, durante o período em que efetivamente beneficiado.

No que refere-se à, alegada, ofensa à Lei nº 8.666/93, verifica-se que, tal comando normativo não foi desrespeitado, mas, sim, teve os seus efeitos interpretados pela mais alta Corte Trabalhista, a qual, ante a farta jurisprudência relativa à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, editou a Súmula nº 331, com vistas a conferir uma interpretação única ao referido comando legal, proporcionando segurança jurídica à Sociedade.

O parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/93, que isenta a Administração Pública da responsabilidade pelos débitos trabalhistas das Pessoas contratadas para prestar-lhe serviços, na verdade, normatiza relação entre a Administração Pública e a Empresa Prestadora de Serviços e não pode ser invocado para prejudicar direitos de Terceiros, estranhos à relação (no caso, o Autor, ex-Empregado da Empresa Terceirizada).

A propósito das considerações acerca da Licitação, parece-me até razoável entender-se que a contratação de serviços, mediante Procedimento Licitatório, libera a Administração Pública da culpa in eligendo, em face dos vinculantes preceitos legais que regem essa matéria, particularmente, no que refere-se à habilitação dos Interessados e ao julgamento das propostas (artigos 27 a 33 e 38 a 53, da Lei n.º 8.666/93), cuja incidência, praticamente, elimina a discricionariedade do Administrador, na escolha da Pessoa que prestar-lhe-á serviços.

No entanto, o Procedimento Licitatório não exonera a Administração Pública da culpa in vigilando, na medida em que, a ela, incumbe o dever de fiscalizar a execução do Contrato celebrado com o Vencedor da Licitação (artigos 58, inciso III, e 67, ambos, da Lei nº 8.666/93), em cujas cláusulas, necessárias, figura a obrigação do Contratado de manter todas as condições de habilitação e qualificação (artigo 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93), entre as quais a regularidade no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (artigo 29, inciso IV, da Lei nº 8.666/93).

Esta E. Turma já decidiu da mesma forma, em v. Acórdão da lavra da Exma. Des. Neide Alves dos Santos, proferido nos Autos nº

02527-2009-095-09-00-3, publicado em 03-04-2012, o qual peço vênia para adotar como razões de decidir:

(...)

De início, impende ressaltar que o STF não declarou a invalidade da Súmula 331, do c.TST, mas apenas declarou a constitucionalidade do §1º, do artigo 71, da Lei 8.666/93, competindo à Justiça do Trabalho analisar a aplicabilidade do dispositivo caso a caso, valorando a culpa do tomador na contratação ou na fiscalização da prestadora de serviços.

Pois bem. Incontroverso que entre as reclamadas houve contrato de prestação de serviço, de natureza civil, não pairando dúvida de que o pacto laboral que gerou a demanda originou-se daquele relacionamento jurídico, haja vista ter sido o reclamante contratado pela primeira reclamada para prestação de serviços

à segunda reclamada.

Muito embora o vínculo empregatício tenha se dado exclusivamente com a prestadora, nem por isso deixa a tomadora de responder por eventuais danos causados por aquela ao trabalhador. Observe-se que a lei atribui responsabilidade inclusive àquele que não praticou diretamente o ato danoso: artigos 43, 932 e 942 do Código Civil e artigo 455 da CLT, por exemplo.

Ressalta-se que a legalidade da terceirização dos serviços afasta tão-somente o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador do serviço (lembrando que, neste caso, imprescindível era a contratação mediante concurso público), e não a responsabilidade subsidiária.

O fundamento da responsabilidade está na culpa in eligendo e in vigilando que se atribui ao tomador que, indiretamente (por meio do contrato com a prestadora), causou prejuízo ao empregado, entendendo-se que, nesse caso, o tomador contratou sem as devidas cautelas ou...