Acórdão Inteiro Teor nº AIRR-1772-66.2011.5.10.0015 TST. Tribunal Superior do Trabalho 8ª Turma, 19 de Febrero de 2014

• Data: 19 Fevereiro 2014
• Número do processo: AIRR-1772-66.2011.5.10.0015

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Tf/nc/mm AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Regional enfrentou todas as questões postas à sua apreciação de modo explícito, e a prestação jurisdicional foi entregue em sua plenitude, embora contrária aos interesses do reclamado. Nesse sentido, incólume a literalidade dos artigos 93, IX, da CF, 832 da CLT e 458 do CPC. 2. FUNÇÃO COMISSIONADA TÉCNICA. NATUREZA JURÍDICA. ALTERAÇÃO DA NORMA REGULAMENTAR. DIFERENÇAS SALARIAIS. O Regional consignou que a hipótese dos autos é de modificação lesiva das condições de trabalho, pois a circunstância ensejadora do pagamento da FCT permaneceram as mesmas, não se justificando a redução perpetrada pelo reclamado. Diante desse contexto, incólumes os dispositivos indicados como violados pelo reclamado e inespecífica a jurisprudência transcrita. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1772-66.2011.5.10.0015, em que é Agravante SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS - SERPRO e Agravado JOSÉ GUILHERME WASNER MACHADO.

Por meio da decisão às fls. 993/995, a Presidente do Tribunal Regional da 10ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do reclamado.

Inconformado com a referida decisão, o reclamado interpôs agravo de instrumento às fls. 998/1.014, insistindo na admissibilidade de sua revista.

Foi apresentada contraminuta ao agravo de instrumento, conforme fls. 1.020/1.027.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

   O reclamado argui, preliminarmente, a nulidade do acórdão recorrido, ao argumento de que o Regional, embora instado por meio de embargos de declaração, foi omisso quanto à alegação de violação do art. 37, caput, da Constituição Federal, pois, por ser empresa pública, deve obediência aos princípios ali estabelecidos e, quanto à apontada violação do art. 169, §

   1. , I, da Constituição Federal, pois está sujeita às restrições orçamentárias para a criação de qualquer vantagem ou aumento da remuneração.

   Aponta, também, omissão quanto ao teor da Resolução 28/91, que criou e regulamentou a FCT - Função Comissionada Técnica -, e estabeleceu em seu item 2.0 que a Função Comissionada Técnica pressupõe a execução, pelo empregado designado, de tarefas específicas, adicionalmente às atribuições inerentes ao cargo por ele ocupado. Silenciou, ainda, no seu entender, o acórdão recorrido quanto ao teor da Norma Funcional 4320.00.02, que, em seu item 4.7., estabeleceu que a gratificação é "correspondente à complexidade e responsabilidade das tarefas a ele atribuídas a ao cargo e classe por ele ocupadas", e quanto à Norma GP 030, de novembro de 2007, que estabeleceu, por seu turno, que "A gratificação atribuída ao empregado tem caráter provisório, não incorporável ao salário, e correspondente à complexidade, ao impacto no trabalho e à abrangência dos conhecimentos necessários ao desempenho das atividades que envolvem o desenvolvimento de uma atribuição".

   Alegou, ademais, omissão do acórdão recorrido quanto à apreciação da contrariedade às Súmulas 51, I, do TST.

   Por fim, aduz que a condenação ao pagamento de reflexos da FCT configura bis in idem, em afronta ao art. 767 da CLT e contrariedade à Súmula 18 do TST.

   Aponta violação dos arts. 93, IX, da Constituição Federal; 458 do CPC e 832 e 897-A da CLT.

   Sem razão, contudo.

   Conforme se verifica dos acórdãos proferidos a fls. 859/881 (recurso ordinário) e

   895/904 (embargos de declaração), o Regional manifestou-se precisamente sobre a controvérsia posta sob sua apreciação, esclarecendo os motivos pelos quais manteve a sentença que condenou o reclamado ao pagamento de diferenças salariais e reflexos decorrentes da redução indevida da parcela Função Comissionada Técnica, tendo se manifestado precisamente sobre as normas empresariais relativas à mencionada gratificação e quanto à legislação aplicável à espécie, conforme se infere dos seus fundamentos:

   "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

   Na inicial, o reclamante afirmou admissão em 4/11/1997, permanecendo o contrato de trabalho em vigor. Aduziu que, desde a admissão, sempre percebeu mensalmente, havia 14 anos, a parcela denominada Função Comissionada Técnica - FCT, em percentuais de até 60% de seu salário referência/base, valor que sempre integrou sua remuneração para fins de apuração de 13º, férias, FGTS, etc.

   Narrou que "o reclamado modificou [...] unilateralmente a forma de pagamento da FCT. Sendo assim, a parcela FCT que até então estava vinculada à MATRIZ SALARIAL (referência,nível/degrau) do reclamante, desde 01/07/1991, passou, a partir de 01/11/2007, a ser paga em VALORES FIXOS, ou seja, foi desvinculada do salário do reclamante sem qualquer concordância, anuência e/ou conhecimento deste, acarretando sérios prejuízos de ordem financeira" (às fls. 10/11)(Destaque do original).

   Requereu a declaração da natureza salarial da FCT, sua incorporação à razão de 48% sobre o valor salarial fixo somadas às parcelas de natureza salarial recebidas, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos decorrentes.

   O demandado, em contestação (às fls. 312/341), aduziu a provisoriedade da função comissionada, alegando estar atrelada ao exercício de atividade específica a ser realizada pelos empregados, fator que impede sua incorporação. Alegou que as modificações introduzidas na FCT não acarretaram prejuízos financeiros ao autor.

   A decisão primária julgou procedente em parte o pleito, sob os seguintes fundamentos:

   "Relata o autor na peça de ingresso que recebia a gratificação denominada FCT - Função Comissionada Técnica a qual, antes da alteração ocorrida em 2007, era paga em percentuais, observado um teto de 60% dos ganhos do empregado. Afirma que a partir de 2007, através da GP/030, o reclamado alterou o critério de aferição para que o pagamento da FCT fosse realizado através de listagem predisposta em referência, mantendo-se o teto de 60% do salário. Informa que recebia a gratificação há mais de quatorze anos.

   O reclamado, por sua vez, sustenta que a função comissionada técnica - FCT não possui natureza salarial e foi atribuída a ocupantes dos cargos de analista designados para a execução de atribuições extraordinárias ou adicionais de natureza técnica inerentes ao cargo ocupado.

   Pois bem. Inicialmente registre-se que a incorporação pretendida pelo reclamante não é aquela prevista na Súmula n. 372, I, do TST, na medida em que não se discute a supressão da função comissionada. O autor continua percebendo a gratificação mensalmente e quanto a isso não há controvérsia.

   A questão posta em juízo diz respeito à forma de cálculo da parcela e sua natureza jurídica, ou seja, se tem o reclamante direito de continuar percebendo a gratificação no mesmo percentual definido antes da implementação das novas regras internas da empresa ocorridas no ano de 2007 e tê-la incorporado ao salário.

   Segundo as cláusulas da norma interna em que foi instituída a gratificação os percentuais aplicados eram variáveis de 1% a 60%, in verbis:

   "(A) 4.8 - O valor da gratificação será calculado pela aplicação de percentuais, expressos em números inteiros, variáveis de 1% (hum por cento) a 60% (sessenta por cento) sobre a referência do empregado designado". Por outro lado, verifica-se que com a norma interna GP/030, datada de 01.11.2007, estabeleceu-se no seu item 4.3 que:

   "4.3 - O valor da gratificação atribuída ao empregado corresponde a um dos níveis constantes da tabela referente ao cargo ocupado".

   Portanto, constata-se que a gratificação até o ano de 2007, era paga com base em aplicação de percentuais sobre o valor de referência salarial do empregado, sendo que posteriormente passou a gratificação a corresponder a um dos níveis presentes na tabela referente ao cargo ocupado.

   Assim, afigura-se visível a alteração de critério de apuração, importando em alteração unilateral do contrato de trabalho, posto que as vantagens e a forma de apuração destas previstas em norma empresarial aderem ao contrato de trabalho.

   A fixação de benefício em norma empresarial repercute de forma adesiva nos contratos vigentes, independentemente de ter havido mera liberalidade na sua estipulação. E a alteração da forma de cálculo da parcela apenas pode atingir empregados contratados após a alteração das normas internas. Nesta direção a Súmula n. 51, I do TST:

   NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

   I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973).

   Quanto a sua natureza, nos estritos termos do art. 457, §1º, da CLT, "Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador".

   Ante a clareza do texto legal, não há como discutir a natureza salarial da FCT. Tal questão também resta incontroversa nos autos, já que o reclamado, conquanto sustente o caráter precário da parcela, não apenas alega que a FCT é uma gratificação, como também reconhece que a verba sempre foi incluída na base de cálculo do FGTS, 13º salário, férias e horas extras, dai extraindo-se sua patente natureza salarial. Tendo a gratificação natureza salarial, resta evidente que o critério de apuração da vantagem não pode ser alterado no curso do contrato de trabalho.

   Por outro lado, o que efetivamente importa para os fins pretendidos pelo autor na...