Acórdão Inteiro Teor nº RR-919-59.2012.5.09.0303 TST. Tribunal Superior do Trabalho 3ª Turma, 19 de Febrero de 2014

• Número do processo: RR-919-59.2012.5.09.0303
• Data: 19 Fevereiro 2014

A C Ó R D Ã O

(Ac.

3. Turma)

GMALB/cj/scm/AB/cf

RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. DIVISOR. DURAÇÃO SEMANAL DO TRABALHO DE 40 HORAS. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200. "Aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho." Inteligência da Súmula 431/TST. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 2. HORAS DE SOBREAVISO. Estando a decisão regional em consonância com a Súmula 428 desta Corte, não prospera o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 3. REFLEXOS DAS HORAS DE SOBREAVISO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Interposto à deriva dos requisitos do art. 896 da CLT, não merece conhecimento o apelo. Recurso de revista não conhecido. 4. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS DE SOBREAVISO.

"Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas." (Súmula 132, II, do TST). Recurso de revista conhecido e provido. 5. INTERVALO INTERJORNADA. Nos termos da OJ 355 da SBDI-1/TST, "o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional". Inteligência do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-919-59.2012.5.09.0303, em que é Recorrente COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A. e Recorrido MICHEL ANGELO DE BRAGA PINTO.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 655/679, complementado pelo acórdão de embargos declaratórios a fls. 694/700, deu parcial provimento ao recurso ordinário do autor.

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista, com base no art. 896, "a" e "c", da CLT (fls. 703/735).

O apelo foi admitido pelo despacho de fls. 748/750.

Contrarrazões a fls. 752/753.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

Tempestivo o apelo (fls.

702/703), regular a representação (fls.

736/743), pagas as custas (fl. 745) e recolhido o depósito recursal (fl.

744), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 - HORAS EXTRAS. DIVISOR. DURAÇÃO SEMANAL DO TRABALHO DE 40 HORAS. DIVISOR 200.

1.1 - CONHECIMENTO.

O acórdão recorrido foi lavrado nos seguintes termos (fls. 661/665):

"Insurge-se o Autor contra a r. sentença que indeferiu o pleito de aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras. Argumenta o ora Recorrente que restou incontroverso nos autos que a jornada semanal é de 40 horas, motivo pelo qual o divisor a ser aplicado é o 200. Afirma que as cláusulas convencionais que estabelecem divisor diferente (220) são nulas, já que contrariam dispositivo de lei e constitui prejuízo ao obreiro. Cita a Súmula 431 do C. TST, que estabelece a aplicação do divisor 200 para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 horas semanais de trabalho. Requer seja determinada a aplicação do divisor 200, com a condenação da Ré ao pagamento das diferenças das horas extras, horas dobradas e horas de sobreaviso, tanto nas horas pagas durante o contrato, quanto nas deferidas na presente ação trabalhista, bem como reflexos em RSR (domingos e feriados), décimos terceiros salários, férias com 2/3, adicional de periculosidade e FGTS.

Com razão.

Para se apurar a jornada semanal de trabalho e o divisor de horas extras a ser utilizado, deve ser considerada a jornada contratada entre empregado e empregador, e não a jornada mínima legal ou convencional. A princípio, se a empresa, por mera liberalidade, considera o sábado como dia de repouso, e se o empregado trabalha apenas oito horas por dia, cinco dias por semana, a jornada semanal de trabalho será de 40 horas e o divisor a ser utilizado para cálculo das horas extras será 200, e não 220, pois deve o divisor ser obtido com base na duração mensal do trabalho efetivamente contratada, e não por aquela fixada in abstracto.

Raciocínio em sentido contrário, de se entender aplicável o mesmo divisor para jornadas de trabalho distintas, fere a lógica, bem como os princípios da isonomia e razoabilidade, uma vez que iguala trabalhadores que se encontram em situações diversas, sem se utilizar de critério discriminador adequado.

In casu, restou incontroverso que o Autor laborou em jornada diária de 08 horas, de segunda a sexta-feira, realizando jornada semanal de 40 horas, pois a Ré libera os empregados do trabalho aos sábados.

A Corte Superior desta Justiça Especializada consolidou o entendimento de que para empregados sujeitos a jornada semanal de 40 horas, como no caso em tela, o divisor a ser aplicado é o 200, in verbis:

"SÚMULA 431 - SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR. (Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012). Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho. (DEJT 13.02.2012)."

Recente jurisprudência do C. TST demonstra, de maneira inequívoca, que o substrato fático que levou à edição da Súmula 431 amolda-se perfeitamente às situações trabalhistas que envolvem a COPEL, motivo pelo qual referido entendimento sumulado tem sido aplicado na análise dos recursos apreciados pela Corte Superior no que tange à matéria tratada no presente recurso ordinário. Nesse sentido:

'RECURSO DE REVISTA DA COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. EMPREGADO SUJEITO À JORNADA DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200. SÚMULA N.º 431 DO TST. Nos termos da Súmula nº 431 desta Corte, aplica-se o divisor 200 para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a quarenta horas semanais de trabalho. [...].' (TST-0000511-78.2010.5.09.0872. Rel.ª Min.ª MARIA DE ASSIS CALSING. 4ª T. Publicado no DEJT em: 19.10.2012)

'RECURSO DE REVISTA DA COPEL. [...]. HORAS EXTRAS. JORNADA EFETIVAMENTE CUMPRIDA DE 40 HORAS SEMANAIS. DIVISOR 200 PARA CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. Consoante entendimento firmado na Súmula nº 431 do TST, aplica-se o divisor 200 para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 horas semanais de trabalho. Decisão regional em consonância com o citado verbete. Recurso de revista da Copel de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento. [...].' (TST-RR-50300-23.2008.5.09.0094. Rel. Min. PEDRO PAULO MANUS. 7ª Turma. Publicado no DEJT em: 31.08.2012)

'JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. DIVISOR-HORA DE 200. A jurisprudência desta Corte superior é de que, para os empregados que trabalham quarenta horas semanais, como na hipótese, deve ser utilizado o divisor 200, consoante o disposto na Súmula nº 431, que assim dispõe: -SALÁRIO-HORA. 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200. Res. 177/2012, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.02.2012 Aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado sujeito a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho-. A decisão recorrida harmoniza-se com a jurisprudência desta Corte, inviabilizando a demonstração de divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido.' (TST- RR-93600-69.2007.5.09.0094. Rel. Min. JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA. 2ª Turma. Publicado no DEJT em: 15.06.2012)

Esta C. 4ª Turma, em consonância com o disposto na Súmula 431 do C. TST, recentemente se posicionou no sentido de que, estando o empregado submetido a uma jornada contratual de 40 horas semanais, deve vigorar a condição mais benéfica do divisor 200, independentemente de previsão em norma coletiva em sentido contrário, estabelecendo divisor 220. Desse modo, cabe esclarecer que, embora haja instrumento coletivo prevendo o divisor 220, a carga horária de 40 horas é condição mais benéfica ao trabalhador, razão pela qual deve prevalecer o entendimento consubstanciado na Súmula 431 do C. TST, com aplicação do divisor 200. (Precedentes: RO nº 01733.2011.094.09.00-4. Rel. Des. FRANCISCO ROBERTO ERMEL. Publicado em: 29.06.2012; RO nº 19596.2010.006.09.00-0. Rel. Des. FRANCISCO ROBERTO ERMEL,Publicado em: 05.06.2012; e RO nº 02227.2010.093.09.00-5. Rel. Des. LUIZ EDUARDO GUNTHER. Publicado em: 13.07.2012). Não há falar, portanto, em violação ao princípio da autonomia privada (art. 7º, incisos VI, XIII e XXVI, CF) ou à teoria do conglobamento, bem como em ofensa ao art. 114 do Código Civil.

Cabe destacar que, no que se refere à prescrição alegada pela Ré na contestação, em sendo o divisor matéria também assegurada por preceito de lei (art. 64, CLT), tem incidência a parte final da orientação da Súmula 294 do C. TST:

'PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.'

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para determinar a aplicação do divisor 200 para a apuração das horas extras e de sobreaviso deferidas na presente demanda e condenar a Ré ao pagamento de diferenças de horas extras, horas dobradas e horas de sobreaviso pagas durante a contratualidade no período imprescrito, gerando reflexos em repousos semanais remunerados (domingos e feriados), décimos terceiros salários, férias + 2/3 (conforme norma coletiva), adicional de periculosidade e FGTS."

Em acórdão declaratório, foram acrescentados os seguintes fundamentos (fls.695/698):

Alega a...