Decisões Monocráticas nº 750689 de STF. Supremo Tribunal Federal, 25 de Septiembre de 2013

• Data: 25 Setembro 2013
• Número do processo: 750689

Vistos etc.

Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado do Rio Grande do Sul.

Aparelhado o recurso na violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, I, II, a e b, XII, c e g, da Lei Maior.

É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos.

Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso.

A matéria veiculada no extraordinário, recurso que busca a agravante destrancar, já foi objeto de exame por esta Suprema Corte, a denotar a desnecessidade de reparos na decisão prolatada pelo Tribunal de origem.

Colho precedentes: Estado do Rio Grande do Sul interpõe agravo de instrumento contra decisão que não admitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

PRODUTOS AGROPECUÁRIOS.

BENEFÍCIO DO NÃO ESTORNO.

COMPENSAÇÃO.

I.

Tem direito a parte de se creditar do ICMS resultante da aquisição de produtos agropecuários, ainda que as saídas posteriores sejam isentas ou não tributadas, conforme previsto no art. 26, § 6º, da Lei Complementar n. 87/96 e art. 16, § 2º, da Lei Estadual n. 8.882/89, não prevalecendo, no tocante, a restrição do § 8º do art. 37 do RICMS/RS, aprovado pelo Decreto n. 37.699, de 10.08

Inteligência do art. 99 do CTN.

Precedentes jurisprudenciais APELAÇÃO PROVIDA.

SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

Consultando o sistema processual do sítio do Superior Tribunal de Justiça na internet por meio do número de origem e pelo nome das partes, verificou-se que o recurso especial paralelamente interposto ao extraordinário não foi provido.

No apelo extremo, alega o agravante violação dos arts. 150, § 6° e 155, § 2°, inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’, e inciso XII, alíneas ‘c’ e ‘g’, da Constituição Federal.

Decido.

A irresignação não merece prosperar.

No que se refere ao artigo 150, § 6º, da Constituição Federal, apontado como violado, carece do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido.

Incidem na espécie as Súmulas nº 282 e 356 desta Corte.

Ademais, o Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente, conforme se extrai do seguinte excerto do acórdão: Esta refirma o caráter não-cumulativo do imposto, assegurando a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado (art. 19), e prevê, no seu art. 20, § 6º, exceção à regra de estorno de créditos fiscais quando de saídas isentas ou não tributadas, nos seguintes termos: […] No plano estadual, semelhante disposição consta na Lei Estadual n. 8.820/89, que versa sobre a manutenção do crédito fiscal referente às entradas de produtos agropecuários, mesmo que as saídas sejam isentadas de tributação ou não tributadas: […] Por conseguinte, e revendo a posição anteriormente por mim adotada, tenho que não há como afastar o direito do impetrante de se creditar do ICMS resultante da aquisição de produtos agropecuários (no caso, insumos, defensivos e corretivos agrícolas, etc.), ainda que as saídas posteriores sejam isentas.

Trata-se de verdadeiro favor fiscal de não estorno, o qual foi graduado pelo legislador infraconstitucional – tanto complementar, como ordinário -, sopesando os interesses sócio-econômicos dele advindos, no caso, sem qualquer restrição ou condição.

Como referido na inicial, a única restrição quanto a tal benefício está posta em norma de natureza regulamentar (infralegal, portanto), precisamente no Decreto Estadual n. 37.699/97, que aprovou o Regulamento do ICMS, art. 37, § 8º, verbis: […] De feito, limitando o aproveitamento dos créditos fiscais às operações de saída de mercadoria da mesma espécie da que originou o respectivo não estorno, o referido dispositivo regulamentar acabou por restringir o conteúdo e alcance da lei estadual em função da qual foi expedido (conforme visto antes), o que implica sua ilegalidade, porque contrário a norma de superior hierarquia (art. 99 do Código Tributário Nacional).

Nesse caso, para acolher a pretensão do recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional pertinente ao caso (Código Tributário Nacional, Lei Complementar n° 87/96, Lei Estadual n° 8.820/89 e Regulamento do ICMS), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário.

Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário.

Nesse sentido, anote-se parte da seguinte decisão monocrática proferida pelo Ministro Cezar Peluso: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

PRODUTOS AGROPECUÁRIOS.

MANUTENÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS EM OPERAÇÕES DE SAÍDAS ISENTAS.

CONDIÇÃO IMPOSTA PELO REGULAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

Mesmo em se tratando de saídas isentas, a LC 87/96 e a Lei Estadual 8820/89 garantem a manutenção dos créditos fiscais relativos às operações com produtos agropecuários, sem qualquer restrição.

Conforme art. 99 do CTN, o decreto regulamentar deve restringir-se ao conteúdo da lei, não podendo, portanto, impor condição ou restrição não disciplinada no diploma legal de regência, como ocorre no caso, onde o RICMS (decreto estadual 37699/97) exige que a compensação dos referidos créditos fiscais ocorra, tão-somente, nas saídas das mesmas mercadorias que ensejaram o direito ao crédito.

Violação ao princípio da legalidade e à não-cumulatividade.

Direito a compensar os referidos créditos fiscais garantidos pela LC 87/96 e Lei Estadual 8820/89 com os débitos globais gerados nos períodos de apuração.

Inteligência da sistemática constitucional da não-cumulatividade.

Segurança concedida.

APELO PROVIDO (fl. 16).

O recorrente sustenta, com base no art. 102, III, a, violação aos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, I, e XII, c, da Constituição Federal. 2.

Conquanto admissível o agravo, inviável o recurso extraordinário.

É que suposta violação aos dispositivos constitucionais suscitados configuraria, aqui, o que se chama mera ofensa reflexa, também dita indireta, à Constituição da República, porque eventual juízo sobre sua caracterização dependeria de reexame prévio do caso à luz das normas infraconstitucionais, em cuja incidência e interpretação, para o decidir, se apoiou o acórdão impugnado, designadamente regras do Código Tributário Nacional, Lei Complementar nº 87/96, Lei Estadual nº 8.820/90 e Decreto Estadual nº 37.699/97 – RICMS (AI n° 733.093/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 18/3/09).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 28 de junho de 2012.

Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente (AI 825.225/RS, Relator Min.

Dias Toffoli, DJe 1º.8.2012) .

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS.

CREDITAMENTO E COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO RECOLHIDO NAS ETAPAS ANTERIORES.

PRODUTO FINAL ISENTO.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

REPERCUSSÃO GERAL PRESUMIDA.

ACÓRDÃO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO.

ADI 2320 E RE Nº 174.478.

PROVIMENTO. 1.

A repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF ). 2.

O princípio da não cumulatividade não resta violado no caso em que inexiste direito a crédito de ICMS pago em razão de operações de aquisição de produtos, cujo produção final negociada restou isenta da respectiva tributação. 3.

A regra do artigo 155, § 2º, inciso II, 'b', da CF prevê que a isenção ou não-incidência acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores, podendo a norma estadual ou local prever, em situação excepcional, determinação em sentido contrário.

Precedentes: ADI 1179, Relator(a): Min.

CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2002, DJ 19-12-2002; ADI 2320, Relator(a): Min.

EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 16-03-2007; ADI 3410, Relator(a): Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2006; RE 539130, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/12/2009, DJe-04-02-2010; ADI 1247, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-16-08-2011. 4.

O direito à manutenção do crédito pode ser estabelecido pela legislação do Estado-membro quando amparado pela LC nº 87/96 ou Convênio celebrado no âmbito do CONFAZ. 5.

Precedentes: ADI 2320, Pleno, Rel.

Min.

Eros Grau, Dj 16/03/07; RE 174478-ED, Pleno, Rel.

Min.

Cezar Peluso, Dje 29/05/08; RE 392370-AGR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Ellen Gracie, Dje 08/02/11; RE 325623-AGR, Segunda Turma, Rel.

Min.

Ellen Gracie, Dj 07/12/06; RE 91848, Segunda Turma, Rel.

Min.

Cunha Peixoto, Dj 21/03/80; RE 125106, Primeira Turma, Rel.

Min.

Ilmar Galvão, Dj 03/02/95. 6.

In casu, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul negou provimento à apelação da fazenda local, ante os seguintes fundamentos: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

PRODUTOS AGROPECUÁIROS.

SEMENTES.

MAUNUTENÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS EM OPERAÇOES DE SAÍDA ISENTAS.

RESTRIÇÃO IMPOSTA PELO REGULAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

Mesmo em se tratando de saídas isentas, a LC 87/96 e a Lei Estadual 8820/89 garantem a manutenção dos créditos fiscais relativos às operações com produtos agropecuários, sem qualquer restrição.

Conforme art. 99 do CTN, o decreto regulamentar deve restringir-se ao conteúdo da lei, não podendo, portanto, impor condição ou restrição não disciplinada no diploma legal de regência, como ocorre no caso, onde o RICMS (decreto estadual 37699/97) restringe a apropriação do crédito.

Violação ao princípio da legalidade e à não cumulatividade.

APELO PROVIDO. 7.

O Decreto Estadual nº 37.699/97alterou a norma local, para vedar o creditamento nas operações de saída isentas, sem amparo no ordenamento estadual e federal.

Violação do princípio da legalidade tributária.

Inexistência de violação ao princípio da não cumulatividade. 8.

O entendimento firmado na origem, portanto, não se contrapõe ao posicionamento assentado nas Turmas deste Supremo Tribunal. 9.

Recurso extraordinário a que se nega seguimento.

Decisão: Trata-se de recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com base no art. 102, inc.

III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que deu provimento a recurso de apelação, ante os seguintes fundamentos: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

NÃO-CUMULATIVIDADE.

PRODUTOS AGROPECUÁIROS.

SEMENTES.

MAUNUTENÇÃO DE CRÉDITOS FISCAIS EM OPERAÇOES DE SAÍDEA ISENTAS.

RESTRIÇÃO IMPOSTA PELO REGULAMENTO.

IMPOSSIBILIDADE.

Mesmo em se tratando de saídas isentas, a LC 87/96 e a Lei Estadual 8820/89 garantem a manutenção dos créditos fiscais relativos às operações com produtos agropecuários, sem qualquer restrição.

Conforme art. 99 do CTN, o decreto regulamentar deve restringir-se ao conteúdo da lei, não podendo, portanto, impor condição ou restrição não disciplinada no diploma legal de regência, como ocorre no caso, onde o RICMS (decreto estadual 37699/97) restringe a apropriação do crédito.

Violação ao princípio da legalidade e à não cumulatividade.

APELO PROVIDO.

Nas razões recursais o Estado do Rio Grande do Sul alega transgressão aos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, I, II, b, XII, c e g, da Constituição Federal de 1988.

Articula preliminar de repercussão geral.

Aduz ofensa ao principio constitucional da não cumulatividade, uma vez que, na espécie, a empresa recorrida foi contemplada com a possibilidade de compensar o tributo recolhido nas etapas anteriores com as operações de saída, que, por ser tratar de mercadoria isenta, não teve tributação, gerando crédito excedente para a empresa.

Em contrarrazões, a contribuinte alega a necessidade do reexame fático-probatório para o deslinde da controvérsia e reitera os fundamentos deduzidos na impetração na origem.

Requer o desprovimento do apelo extremo.

É o breve relatório.

DECIDO.

O recurso fazendário preenche os requisitos de admissibilidade, tendo sido protocolado dentro do prazo e regularmente assinado por Procurador do Estado.

Ab initio, a repercussão geral é presumida quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante desta Corte (artigo 323, § 1º, do RISTF).

A controvérsia ora posta consiste no alegado direito da recorrida compensar o ICMS que suportou na aquisição de produtos com débitos fiscais oriundos de operações de saída, as quais são isentas.

No caso concreto, o Tribunal a quo, conjugando as normas infraconstitucionais aplicáveis (LC nº 87/96, Lei Estadual nº 8.820/89, Decreto Estadual nº 37.699/97 e o Código Tributário Nacional), garantiu à recorrida o direito ao creditamento do ICMS recolhido nas etapas anteriores com as operações de saída, isto é, com as vendas finais, cujas mercadorias são isentas da referida tributação, com respaldo no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal.

A Constituição Federal admite expressamente que a legislação possa dispor que a imunidade, a isenção, a alíquota zero e a não incidência, além de não imporem o estorno, impliquem crédito para a compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes.

Quanto a esse aspecto, inexiste reserva de lei complementar, exceto no que diz respeito à previsão de manutenção de crédito para as operações de remessa interestadual, na forma do art. 155, § 2º, XII, f, CF/88.

No entanto, deve ser observada a vedação da concessão unilateral de benefícios fiscais no âmbito do ICMS, conforme o art. 155, § 2º, XII, g, CF/88.

A Suprema Corte já apreciou essa matéria assentando que a manutenção do crédito fiscal nos casos em que há redução da base de cálculo ou isenção não afronta o princípio da não-cumulatividade.

Contudo, ressalvou que, para evitar a guerra fiscal, benefícios fiscais serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal, aduzindo que o ato normativo estadual sujeita-se a lei complementar ou a convênio, a teor do artigo 155, § 2º, inciso XII, 'f', da CF/88.

Destarte, deve haver uma lei complementar que regule a forma como os benefícios fiscais serão concedidos e revogados pelos Estados-membros, restando à competência legislativa estadual regular o conteúdo.

Antes do advento da CF/88, a matéria era regulada pela LC nº 24/75, que foi recepcionada tacitamente tendo em vista o veto integral ao art. 27 LC nº 87/96.

Assim, somente é viável a concessão de benefícios fiscais se houver prévia autorização de todos os Estados-membros e do Distrito Federal, outorgada por meio de um convênio, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária do Ministério da Fazenda - CONFAZ, que formaliza a deliberação exigida.

Por fim, deve haver um ato próprio do ente político competente, ratificando o convênio e concedendo o benefício.

A Suprema Corte já decidiu que o art. 4º da LC nº 24/75, o qual prevê que a concessão da isenção será efetivada por decreto estadual, foi recepcionado pela CF/88, mitigando assim a reserva de lei em sentido formal, bem como a necessidade de aprovação pela Assembleia Legislativa através de decreto legislativo.

Na linha do que esposado, seguem os precedentes: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS. 'GUERRA FISCAL'.

BENEFÍCIOS FISCAIS: CONCESSÃO UNILATERAL POR ESTADO-MEMBRO.

Lei 2.273, de 1994, do Estado do Rio de Janeiro, regulamentada pelo Decreto estadual nº 20.326/94.

C.

F., art. 155, § 2º, XII, g.

1. - Concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, por Estado-membro ao arrepio da norma inscrita no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea g, porque não observada a Lei Complementar 24/75, recebida pela CF/88, e sem a celebração de convênio: inconstitucionalidade.

2. - Precedentes do STF.

3. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 1179, Relator(a): Min.

CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00069 EMENT VOL-02096-01 PP-00054) EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

LEI N. 11.362, DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

CONCESSÃO DE REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO OU DE ISENÇÃO.

MANUTENÇÃO INTEGRAL DO CRÉDITO FISCAL RELATIVO À ENTRADA DE PRODUTOS VENDIDOS.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, § 2º, INCISO II, 'a' e 'b', DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

INOCORRÊNCIA. 1.

A norma impugnada, ao assegurar o direito à manutenção do crédito fiscal em casos em que há redução da base de cálculo ou isenção, não afronta o princípio da não-cumulatividade.

Ao contrário, viabiliza sua observância, em coerência com o disposto no artigo 32, II, do Convênio ICMS n. 36/92. 2.

O artigo 155, § 2º, inciso II, 'b' da CB prevê que a isenção ou não-incidência acarretará a anulação do credito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário.

A redução de base de cálculo é, segundo o Plenário deste Tribunal, espécie de isenção parcial, o que implica benefício fiscal e aplicação do preceito constitucional mencionado.

Precedentes. 3.

A disciplina aplicada à isenção estende-se às hipóteses de redução da base de cálculo. 4.

Visando à manutenção do equilíbrio econômico e a evitar a guerra fiscal, benefícios fiscais serão concedidos e revogados mediante deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal.

O ato normativo estadual sujeita-se à lei complementar ou a convênio [artigo 155, § 2º, inciso XII, 'f']. 5.

O Convênio ICMS n. 36/92 autoriza, na hipótese dos autos, a manutenção integral do crédito, ainda quando a saída seja sujeita a redução da base de cálculo ou isenção § 7º da Cláusula 1ª do Convênio ICMS n. 36/92. 6.

Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 2320, Relator(a): Min.

EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 16-03-2007 PP-00019 EMENT VOL-02268-01 PP-00129 RDDT n. 140, 2007, p. 218-219) EMENTA: CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS.

FARINHA DE TRIGO E MISTURA PRÉ-PREPARADA DE FARINHA DE TRIGO.

DECRETO 43.891/2004 DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 146, III; 150, § 6º, e 155, II, § 2º, e XII, g, todos da Constituição.

A concessão de benefício fiscal às operações com farinha de trigo e mistura pré-preparada de farinha de trigo, nos termos do art. 422, § 3º, do Capítulo LIV da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/MG, introduzido pelo Decreto 43.891/2004, não viola a proibição de outorga de tratamento diferenciado a bens e mercadorias, em função da origem ou destino, à medida que for aplicado indistintamente às operações com mercadorias provenientes do estado de Minas Gerais e às mercadorias provenientes dos demais estados.

Também não se reconhece a alegada violação da reserva de convênio interestadual para autorização da outorga de benefício fiscal, porquanto a norma em exame tem amparo no Convênio Confaz ICMS 128/1994.

Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida tão-somente em relação ao artigo 422, § 3º, do RICMS-MG/2002, e, na parte conhecida, julgada improcedente. (ADI 3410, Relator(a): Min.

JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2006, DJe-032 DIVULG 06-06-2007 PUBLIC 08-06-2007 DJ 08-06-2007 PP-00028 EMENT VOL-02279-01 PP-00141 RTJ VOL-00201-03 PP-00914 RDDT n. 143, 2007, p. 225 LEXSTF v. 29, n. 344, 2007, p. 18-32) DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONVÊNIO ICMS 91/91.

ISENÇÃO DE ICMS.

REGIME ADUANEIRO ESPECIAL DE LOJA FRANCA. 'FREE SHOPS' NOS AEROPORTOS.

PROMULGAÇÃO DE DECRETO LEGISLATIVO.

ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 1.

Legitimidade, na hipótese, da concessão de isenção de ICMS, cuja autorização foi prevista em convênio, uma vez presentes os elementos legais determinantes para vigência e eficácia do benefício fiscal. 2.

Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido. (RE 539130, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/12/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL-02388-05 PP-00900 RTJ VOL-00213- PP-00682 RDDT n. 175, 2010, p. 179-185 RT v. 99, n. 895, 2010, p. 177-185 LEXSTF v. 32, n. 374, 2010, p. 227-241) EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade.

Art. 12, caput e parágrafo único, da Lei estadual (PA) nº 5.780/93.

Concessão de benefícios fiscais de ICMS independentemente de deliberação do CONFAZ.

Guerra Fiscal.

Violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. 1.

É pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal de que são inconstitucionais as normas que concedam ou autorizem a concessão de benefícios fiscais de ICMS (isenção, redução de base de cálculo, créditos presumidos e dispensa de pagamento) independentemente de deliberação do CONFAZ, por violação dos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea g, da Constituição Federal, os quais repudiam a denominada guerra fiscal.

Precedente: ADI nº 2.548/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ 15/6/07. 2.

Inconstitucionalidade do art. 12, caput, da Lei nº 5.780/93 do Estado do Pará, e da expressão sem prejuízo do disposto no caput deste artigo contida no seu parágrafo único, na medida em que autorizam ao Poder Executivo conceder diretamente benefícios fiscais de ICMS sem observância das formalidades previstas na Constituição. 3.

Ação direta julgada parcialmente procedente. (ADI 1247, Relator(a): Min.

DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-157 DIVULG 16-08-2011 PUBLIC 17-08-2011 EMENT VOL-02567-01 PP-00001) Portanto, existem três pontos controvertidos a serem enfrentados no presente recurso: primeiro, se existe decreto ou lei estadual autorizando a manutenção de créditos; segundo, se este decreto ou lei estadual tem o respaldo de lei complementar ou convênio; terceiro, se a alteração legislativa promovida pelo Decreto Estadual nº 37.699/97 poderia ter excluído do recorrido essa possibilidade, se a previsão originária foi veiculada por lei estadual ou lei complementar.

A LC nº 87/96 trouxe a seguinte regulamentação sobre a matéria: Art. 20.

Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. … § 6º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a: I - produtos agropecuários;(grifo nosso) II - quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias.

Por sua vez, a Lei Estadual nº 8.820/89 veio a estabelecer as seguintes prescrições: Art. 16 - Para efeito de apuração do montante devido a que se refere o art. 21, não é admitido crédito fiscal: (Redação dada pelo art. 1° da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96) - Efeitos a partir de 01/11/96) ...

III - relativo à entrada de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento; (Redação dada pelo art. 1° da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96) - Efeitos a partir de 01/11/96) IV - relativo à mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: (Redação dada pelo art. 1° da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96) - Efeitos a partir de 01/11/96) a) para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se destinado ao exterior; (Redação dada pelo art. 1° da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96) - Efeitos a partir de 01/11/96) b) para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüentes não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto se destinadas ao exterior. (Redação dada pelo art. 1° da Lei 10.908, de 30/12/96. (DOE 31/12/96) - Efeitos a partir de 01/11/96) O Decreto Estadual nº 37.699/97, que aprovou o RICMS/RS, limitou o direito à compensação do imposto, na medida em que o crédito somente poderia ser utilizado para compensar débitos do imposto decorrentes da venda de mercadorias da mesma espécie que originaram tais créditos, verbis: Art. 37.

O montante devido resultará da diferença a maior (saldo devedor), em cada período de apuração fixado no artigo seguinte, entre as operações relativas à circulação de mercadorias ou à prestação de serviços, escrituradas a débito fiscal e a crédito fiscal. § 8º – Os créditos fiscais relativos ao benefício do não-estorno somente poderão ser utilizados para a compensação com os débitos fiscais decorrentes de operação de saída ou importação de mercadoria da mesma espécie da que originou o respectivo não-estorno.(grifo nosso) In casu, as mercadorias comercializadas pela recorrida dentro do Estado-membro gozam de isenção fiscal, conforme dispõe o art. 9º, VIII, do Livro I, RICMS.

Para atender ao desiderato do art. 20, § 6º, da LC nº 87/96, foi previsto o benefício do não-estorno previsto no art. 35, IV, a, combinado com o art. 37, § 8º, do Decreto Estadual nº 37.699/97, o qual alterou o § 8º, art. 37, do Regulamento do ICMS/RS.

O decreto estadual especificou requisitos e limitações à fruição dos benefícios fiscais que desbordam a LC nº 87/96 e a Lei Estadual nº 8.820/89, inovando no mundo jurídico.

Conforme o art. 99 do CTN, o decreto regulamentar deve restringir-se ao conteúdo da lei, não podendo, portanto, impor condição ou restrição não disciplinada no diploma legal de regência.

A interpretação, a qualificação e a aplicação dos artigos do Regulamento do ICMS, o que inclui a inclusão ou não de determinadas operações e mercadorias no conceito de crédito, foge à competência do STF, por tratar-se de matéria infraconstitucional.

Segundo orientação firmada por esta Corte na Súmula 636, não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

No caso em exame, da forma como posta a questão nas razões de recurso extraordinário, o parâmetro de controle direto do alegado desvio é a LC nº 87/1996 e a Lei Estadual nº 8.820/89, que estabelecem as balizas para o regime de creditamento do imposto.

Nesta linha de pensar, seguem os seguintes precedentes: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

BASE DE CÁLCULO ESTIMADA.

MARGEM DE AGREGAÇÃO.

ATUAÇÃO FISCAL AFASTADA DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS.

SUPOSTA VIOLAÇÃO DA LC 87/1996 (LEGALIDADE E NORMA GERAL EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA).

DECRETOS 3.017/1989 E 2.028/1998 DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

LC 87/1996.

ARTS. 146, III E 150, I DA CONSTITUIÇÃO.

Segundo orientação firmada por esta Corte na Súmula 636, não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

No caso em exame, da forma como posta a questão nas razões de recurso extraordinário e de agravo regimental, o parâmetro de controle direto do alegado desvio é a LC 87/1996 e a Lei estadual 10.297/1996, que estabelecem as balizas que deverão ser obrigatoriamente seguidas pelas autoridades fiscais na fixação da base de cálculo estimada, presumida ou substituta para aplicação do regime de substituição tributária.

A regra da estrita legalidade nada diz sobre o desvio concreto apontado, servindo, assim, de fundamento indireto ou remoto para controle da atividade fiscal.

Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI 762365 AgR, Relator(a): Min.

JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO A TERCEIRO.

NORMAS ESTADUAIS.

LEIS Nºs. 8.933/89 E 11.580/96, DECRETOS Nºs. 1.966/92 E 1.021/995.

INOBSERVÂNCIA.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULAS 282 E 356 DO STF.

ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo os óbices das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo (Súmula 280 do STF). 3.

A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4.

É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5.

Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária.

Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel.

Min.

Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 6.

In casu, o acórdão recorrido assentou: RECURSO APRESENTADO POR IRMÃOS ALGERI & CIA LTDA – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS À TERCEIRO DE FORMA IRREGULAR – NÃO OBSERVÂNCIA DAS NORMAS ESTADUAIS – MULTA DE 60% - ARTIGO 55, PARÁGRAFO 1º, INCISO III, ALÍNEA B, DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96 – APLICABILIDADE.

As transferências de créditos de ICMS realizadas pela autora, ora apelante, no período de setembro a dezembro de 1994, fevereiro e abril de 1995 são irregulares, já que não respeitaram as normas estaduais regulamentares, pois as notas fiscais não foram visadas pela Inspetoria Regional de Fiscalização do Estado, nos termos dos artigos 52 e 53, ambos da Lei nº 8.933/89.

A transferência de crédito efetuada pela recorrente no período de outubro de 1995, como bem decidiu a eminente magistrada singular, também é irregular, pois não respeitou o procedimento regulamentar, já que não existiu a autorização do fisco, consoante determina o Decreto Estadual n° 1.021/95, que alterou os artigos 51 e 52, ambos do Decreto Estadual nº 1.966/92.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, FICANDO PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. 7.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 793840 AgR, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-086 DIVULG 03-05-2012 PUBLIC 04-05-2012) Consectariamente, o entendimento exarado pelo Tribunal a quo não contraria as teses firmadas neste Supremo Tribunal, mas ao revés, revela-se em consonância com a jurisprudência dominante.

Ex positis, nego seguimento ao presente recurso extraordinário, na forma do art. 21, § 1º, RISTF.

Publique-se.

Int..

Brasília, 19 de agosto de 2013.

Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (RE 709.616/RS, Relator Min.

Luiz Fux, DJe 22.8.2013) .

Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da República.

Nego seguimento ao recurso extraordinário (CPC, art. 557, caput).

Publique-se.

Brasília, 25 de setembro de 2013.

Ministra Rosa Weber Relatora

Partes

Recte.(s) : Caixa EconÔmica Federal - Caixa

adv.(a/S) : Danielle Almeida da Silva e Outro(a/S)

recdo.(a/S) : JeovÁ de Jesus Ximenes

adv.(a/S) : sem RepresentaÇÃo nos Autos

adv.(a/S) : Affonso Henrique Ramos Sampaio

Publica��o

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-192 DIVULG 30/09/2013 PUBLIC 01/10/2013

Observa��o

18/11/2013

legislação Feita por:(Lgc)