Decisões Monocráticas nº 5674 de STF. Supremo Tribunal Federal, 14 de Mayo de 2013

• Número do processo: 5674
• Data: 14 Maio 2013

DECISÃO MANDADO DE INJUNÇÃO.

ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 40, § 4º, INC.

II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA DE SÃO PAULO.

EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA.

MANDADO DE INJUNÇÃO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório Mandado de injunção, com pedido de medida liminar, impetrado por Adalto de Jesus, em 13.5.2013, contra pretensa omissão legislativa imputada ao Presidente da República, ao Presidente da Câmara dos Deputados, ao Presidente do Senado Federal e ao Governador do Estado de São Paulo. 2.

O Impetrante alega ser servidor público, devidamente nomeado por aprovação em concurso público, exercendo suas funções em cargo efetivo, como Agente de Segurança Penitenciária, sendo que, conforme documentação em anexo (Doc.01), o mesmo desempenha suas funções em presídios, onde é considerada através de laudo pericial, local insalubre em seu grau máximo a partir de 19 de janeiro de 2001 e que esta comprovação também está elencado em sua folha de pagamento em anexo (fl. 2).

Sustenta ter o direito de que seja acrescido um período extra de 40% em seus dias normais de trabalho, haja vista esta comprovado, através de laudo pericial (doc.01), que o mesmo desempenha suas funções em local de grau máximo de insalubridade e assim que ser deferida a presente liminar que seja enviado um ofício à Fazenda Pública para que o setor de recursos humanos acrescente 40% de período trabalhado ao prontuário do autor, com fulcro ao artigo 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91 (fl. 3).

Requer liminar, haja vista a presente do ’fumus boni iuris’ bem como do ’periculum in mora’, o direito a adoção da Lei 8.213/91, lei geral da Previdência Social, para a concessão de contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais, onde no presente caso trata-se de local insalubre em grau máximo, onde requer o Impetrante que seja acrescido 40% de período trabalhado em razão das condições insalubres trabalhadas sobre o período normal, com fundamento no artigo 57, § 5º, da Lei 8.213 (fl. 6).

Pede o benefício da justiça gratuita e: A) seja a presente ação constitucional julgada de imediato procedente, suprindo a lacuna normativa e garantindo o direito a averbação do tempo de serviço em condições especiais de trabalho, com aumento de 40% em seu período normal trabalhado, perante o atual regime jurídico único, Lei 8.112, de 11/12/1990, conforme, pois conforme Certidão de Insalubridade em anexo (doc.01), o servidor se encontra em pleno exercício.

2. Seja suprida a omissão concernente à inexistência de lei complementar regulando a aplicação do §4º do artigo 40 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n. 47/05 (fls. 5-6).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 3.

Defiro o pedido de justiça gratuita, nos termos do art. 4º da Lei n. 1.060/1950 c/c o art. 62 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 4.

O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc.

LXXI, da Constituição da República).

Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos.

Neste mandado de injunção, o Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, inc.

II, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito à aposentadoria especial, pois os termos para sua aposentação deveriam ser definidos por lei complementar. 5.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc.

III, da Constituição da República e determinou a aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública analise o requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres.

Nesse sentido: MI 721, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009.

Ao apreciar questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do Mandado de Injunção n. 795, de minha relatoria, decidiu-se que os Ministros do Supremo Tribunal poderiam julgar, monocraticamente, os mandados de injunção que objetivassem garantir aos impetrantes o direito à aposentadoria especial a que se refere o art. 40, § 4º, inc.

III, da Constituição da República, determinando a aplicação da regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse. 6.

Com a edição da Emenda Constitucional n. 47/2005, foram introduzidas duas novas circunstâncias, que, se configuradas, podem gerar ao servidor público o direito à aposentadoria especial: ser portador de deficiência ou exercer atividade de risco.

Pelas decisões anteriores, proferidas em mandados de injunção, este Supremo Tribunal promoveu a integração da norma constitucional sobre aposentadoria especial nos termos do inc.

III do § 4º do art. 40 da Constituição da República.

Sujeitos ativos naquelas ações eram servidores públicos que exerciam suas atividades sob condições especiais a prejudicar-lhes a saúde ou a integridade física.

A mora legislativa caracterizada e a titularidade do direito dos impetrantes conduziram à concessão parcial da ordem para assegurar a aplicação do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, no que coubesse e a partir da comprovação dos seus dados pela autoridade administrativa competente.

Comprovou-se, naqueles casos, a identidade da hipótese descrita no caput do art. 57 da Lei n. 8.213/1991 e daquela do inc.

III do § 4º do art. 40 da Constituição da República.

Daí a viabilidade da integração dessa norma constitucional carente de regulamentação pela aplicação do artigo regulamentador do direito à aposentadoria especial dos segurados do Regime Geral da Previdência Social. 7.

A questão em exame neste mandado de injunção diferencia-se, entretanto, daquela posta nos precedentes mencionados e naqueles citados pelo Impetrante, razão pela qual não é possível se valer da solução jurídica antes adotada.

Na espécie vertente, não há situação de insalubridade a justificar o alegado direito do Impetrante à aposentadoria especial.

Por exercer comprovadamente atividade de risco, o Impetrante tem direito à aposentadoria especial nos termos do inc.

II do § 4º do art. 40 da Constituição da República.

Contudo, as circunstâncias específicas às quais se submete foram objeto de regulamentação pela Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo: LEI COMPLEMENTAR N. 1.109, DE 6 DE MAIO DE 2010.

Dispõe sobre requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, e dá providências correlatas.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO: Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar: Artigo 1º - Esta lei complementar dispõe sobre os requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, em razão do exercício de atividades de risco, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal (grifos nossos).

A lei complementar necessária à integração normativa do art. 40, § 4º, inc.

II, da Constituição da República, viabilizadora do direito à aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco por integrante da carreira de agente de segurança penitenciária e de agente de escolta e vigilância penitenciária do Estado de São Paulo, existe, é eficaz e deve gerar os efeitos nela previstos.

Este Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressuposto de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que inviabilize o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao Impetrante.

Assim, por existir e ser aplicável à espécie a Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo, regulamentadora do direito constitucional pleiteado, é incabível a presente impetração.

Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO.

APOSENTADORIA ESPECIAL.

INTEGRANTE DA CARREIRA DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA E DA CLASSE DE AGENTE DE ESCOLTA E VIGILÂNCIA PENITENCIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ATIVIDADE DE RISCO.

ART. 40, § 4º, INC.

II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

LEI COMPLEMENTAR N. 1.109/2010.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO LEGISLATIVA. 1.

O reconhecimento da existência e da aplicabilidade de norma infraconstitucional regulamentadora do direito constitucional pleiteado evidencia o não cabimento do mandado de injunção, por inexistir omissão legislativa inviabilizadora do exercício de direito constitucionalmente assegurado. 2.

Impossibilidade de conjugação do sistema da Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo com o da Lei n. 8.213/1991, para com isso, cogitar-se de idade mínima para aposentação.

Precedentes. 3.

Agravo regimental ao qual se nega provimento (MI 5.390-AgR, de minha relatoria, Plenário, julgado em 6.3.2013).

MANDADO DE INJUNÇÃO – OBJETO.

O mandado de injunção pressupõe a inexistência de normas regulamentadoras de direito assegurado na Carta da República (MI 701, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJ 4.2.2005).

A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção.

III.

Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora.

IV.

Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional.

V.

Agravo regimental improvido (MI 375-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 15.5.1992).

O objetivo do mandado de injunção é garantir a efetividade da Constituição da República.

No caso em exame, a existência de lei complementar que estabelece critérios diferenciados para a aposentadoria especial de integrante da carreira de agente de segurança penitenciária e de agente de escolta e vigilância penitenciária no Estado de São Paulo torna inviável este mandado de injunção, por inexistir lacuna legislativa necessária ao seu cabimento. 8.

Ademais, não é juridicamente possível conjugar o sistema da Lei Complementar n. 1.109/2010 do Estado de São Paulo com o da Lei n. 8.213/1991, pois este Supremo Tribunal assentou ser vedada a conjugação de regras mais favoráveis de regimes diferentes para, com isso, cogitar-se de idade mínima para aposentação.

Nesse sentido: Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior.

III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários (RE 575.089, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 24.10.2008).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PREVIDENCIÁRIO.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

IMPOSSIBILIDADE DE CONJUGAÇÃO DE REGRAS MAIS FAVORÁVEIS DE DIFERENTES REGIMES.

PRECEDENTE DO PLENÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (AI 682.195-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.10.2009).

APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS.

Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei n. 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima (MI 1.083, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 3.9.2010, grifos nossos). 9.

Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar pleiteada.

Publique-se.

Brasília, 14 de maio de 2013.

Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

Partes

Recte.(s) : Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais - Der/Mg

proc.(a/S)(Es) : Advogado-Geral do Estado de Minas Gerais

recdo.(a/S) : Delurde JosÉ Ferreira

adv.(a/S) : Gilmara Aparecida de Castro e Outro(a/S)

adv.(a/S) : Luiza de Abreu Bernardes Froes

Publica��o

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-094 DIVULG 17/05/2013 PUBLIC 20/05/2013

Observa��o

26/06/2013

legislação Feita por:(Dsa)