Decisões Monocráticas nº 115501 de STF. Supremo Tribunal Federal, 13 de Mayo de 2013

• Data: 13 Maio 2013
• Número do processo: 115501

HABEAS CORPUS.

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

DECISÃO DE RELATOR DO STJ.

PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADO.

AGRAVO REGIMENTAL PENDENTE DE JULGAMENTO.

RENOVAÇÃO DO PLEITO NESTA CORTE.

TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.

MODALIDADE TRAZER CONSIGO (3 KG DE COCAÍNA).

PRISÃO EM FLAGRANTE.

RÉU ESTRANGEIRO.

CONDENAÇÃO SUB JUDICE.

HC 104.339 – INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI 11.343/ PERIGO ABSTRATO NÃO CARACTERIZADO.

PRESENÇA DE PRESSUPOSTOS DA PRISÃO PREVENTIVA.

AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

INVIABILIDADE DA ATUAÇÃO, EX OFFICIO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1.

O constrangimento ilegal não se configura ao rejeitar-se o pleito de recorrer em liberdade ao paciente que, durante o curso do feito, permaneceu preso, posto presentes os requisitos para a prisão preventiva. 2.

In casu, restou assente nos autos que: a) o réu condenado pela prática de tráfico internacional de entorpecentes, porque trazia consigo, em seus pertences, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 3.925g (três mil novecentos e vinte e cinco gramas) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar; b) materialidade demonstrada no Auto de Exibição e Apreensão, Laudo de Constatação e Exame Químico-Toxicológico que positivou a natureza de cocaína; c) autoria delitiva cabalmente demonstrada através da confissão do apelante na Polícia e em Juízo no sentido de que foi contratado por um boliviano que conheceu na viagem de Barcelona/Espanha (onde trabalhava) para a Bolívia (onde iria visitar a sua família), contendo cocaína, de Campo Grande/MS para Madri/Espanha, sendo que pelo implemento da tarefa receberia a importância de U$ 10.000 (dez mil dólares); da prova testemunhal colhida em contraditório judicial; da forma de acondicionamento da cocaína - na bagagem de mão do réu, acomodada de forma oculta em suas divisórias; aliadas a todas as demais circunstâncias do fato e provas contidas nos autos, d) internacionalidade do tráfico comprovada pela confissão do apelante quanto ao destino da droga apreendida, que se encontrava, portanto, em vias de exportação, sendo irrelevante que ainda não tivesse deixado o país.

Além disso, o réu foi abordado trazendo consigo cocaína no interior do Aeroporto Internacional de Guarulhos prestes a embarcar para o exterior, restando clara e evidente sua intenção de transportar a droga para fora do país, fato suficiente para considerar o crime consumado e para caracterizar a internacionalidade do tráfico perpetrado, ainda que não efetivada a internação da droga em território estrangeiro e; e) ainda que declarada pelo STF a inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/06 na parte em que vedava a conversão em pena substitutiva, na singularidade do caso é incabível a incidência de pena alternativa em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada, que excede o limite disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 3.

Deveras, trata-se de habeas corpus impetrado em face de liminar indeferitória do mesmo pleito submetido a agravo regimental ainda não julgado, não se mostrando teratológico o provimento antecipado daquela Corte. 4.

É que o Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática, negou seguimento ao recurso especial interposto pela defesa (REsp nº 1.323.716, Rel.

Min.

Jorge Mussi), aplicando os óbices das súmulas STF nºs 284, 279 e 282, respectivamente, quanto às alegações de desrespeito aos arts.: (a) 59 do CP e 42 da Lei 11.343/06, diante da fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois ínfima a quantidade de droga apreendida; (b) 65, III, d, do CP, pois faz jus a um maior decréscimo em razão da confissão; (c) 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que preenchidos os pressupostos para a aplicação da minorante em seu patamar máximo; (d) 40, I, da Lei 11.343/06, diante do bis in idem, pois a transnacionalidade do delito já está presente no núcleo verbal importar e exportar; e (e) 33, § 2º, b, do CP, sendo aplicável o regime semiaberto para cumprimento de pena (fl. 3 – item 12: ato coator).

Asseverou, ademais: encarcerado [o ora paciente] durante toda a instrução processual e assim mantido após a prolatação da sentença condenatória e mesmo na confirmação pelo Tribunal de origem, não há falar em direito de recorrer em liberdade.

Paciente, de nacionalidade estrangeira e preso em flagrante delito, fora, em primeiro grau, condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 13 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

O primeiro e segundo graus de jurisdição, motivadamente, não concederam a liberdade pleiteada. 5.

Habeas corpus rejeitado liminarmente.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, no qual Ministro do Superior Tribunal de Justiça é apontado autoridade coatora.

O impetrante relata que o paciente, de nacionalidade estrangeira e preso em flagrante delito, fora, em primeiro grau, condenado à pena de 6 anos, 1 mês e 3 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, combinado com o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto à possibilidade de recorrer em liberdade, destaca o que foi consignado na sentença: Pelas razões acima expostas e considerando o fato de que o sentenciado esteve preso durante todo o processo, afasto a possibilidade de sua soltura para apelar, determinando que seja mantido preso no local onde se encontra, bem como afasto a possibilidade de concessão de liberdade provisória.

Enfatizo que, mesmo que não houvesse vedação expressa à concessão deste benefício, a hipótese seria de seu indeferimento, pois estão presentes os requisitos da prisão preventiva – garantia da ordem pública e aplicação da lei penal (fl. 3 – item 1: petição inicial).

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento, em parte, ao recurso da defesa para reduzir a sanção inicialmente imposta e manter a condenação do ora paciente à pena de 4 anos, 10 meses e 13 dias de reclusão.

Ao julgar a apelação do réu, o Tribunal de origem confirmou a impossibilidade de substituição da pena e, quanto à negativa do direito de recorrer em liberdade, assim pronunciou-se: Outrossim, é entendimento cediço que ao condenado por crime de tráfico de entorpecentes é negado o direito de recorrer em liberdade, máxime se o agente respondeu preso a todo o processo em razão de prisão em flagrante – exatamente a hipótese sub judice – ou de prisão preventiva, não havendo de se cogitar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos da súmula nº 9 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática, negou seguimento ao recurso especial interposto pela defesa (REsp nº 1.323.716), aplicando os óbices das súmulas STF nºs 284, 279 e 282, respectivamente, quanto às alegações de desrespeito aos arts.: (a) 59 do CP e 42 da Lei 11.343/06, diante da fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois ínfima a quantidade de droga apreendida; (b) 65, III, d, do CP, pois faz jus a um maior decréscimo em razão da confissão; (c) 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que preenchidos os pressupostos para a aplicação da minorante em seu patamar máximo; (d) 40, I, da Lei 11.343/06, diante do bis in idem, pois a transnacionalidade do delito já está presente no núcleo verbal importar e exportar; e (e) 33, § 2º, b, do CP, sendo aplicável o regime semiaberto para cumprimento de pena (fl. 3 – item 12: ato coator).

Asseverou, ademais, Ainda que assim não fosse, da leitura do decisum proferido pelo Tribunal de origem, percebe-se que a pena, tal como fixada, obedeceu estritamente aos critérios estatuídos no Estatuto Penal e transcorreu pelas 3 fases de dosimetria da sanção detalhadamente, fundamentando devidamente com observância ao princípio do livre convencimento motivado e aos elementos fáticos que circunstanciaram a prática delitiva. … Por fim, encarcerado durante toda a instrução processual e assim mantido após a prolatação da sentença condenatória e mesmo na confirmação pelo Tribunal de origem, não há falar em direito de recorrer em liberdade (fls. 4-5, do mesmo item 12).

Os embargos de declaração e o agravo regimental foram desprovidos.

Em razão do contexto, o impetrante submete a esta Corte novo pedido de liberdade provisória, pois, em suma, entende que as instâncias antecedentes negaram o direito pleiteado pelo apenado com fundamento em gravidade abstrata de conduta, e que o Plenário do STF, ao apreciar o HC 104.339/SP, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da vedação abstrata à liberdade provisória para os acusados do delito de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei 11.343/06 (fl. 6 – item 1, já citado).

Por fim, aduz que, a permanência no cárcere ao longo do processo remonta aos motivos evocados pelo juízo de primeira instância, quando apreciou o pedido de liberdade provisória: a) proibição legal de concessão de liberdade provisória aos acusados por delitos de tráfico de drogas; b) gravidade abstrata da conduta, que colaboraria para a disseminação do uso de entorpecentes pelo mundo, promovendo o trânsito do estupefaciente entre países produtores e consumidores; c) cuidar-se de estrangeiro, sem qualquer vinculação com o território nacional, do que despontaria sério risco à garantia da instrução e à aplicação da lei penal (fl. 5 – item 1, já citado).

É o relatório.

Decido.

São insubsistentes as razões do impetrante.

Com efeito, esta Corte, ao analisar o HC nº 104.339 (Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 6.12.2012), declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão e liberdade provisória do caput do art. 44 da Lei 11.343/2006, sob o entendimento de que o referido preceito afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana e, ainda, autorizou os senhores ministros a decidirem, monocraticamente, habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da mencionada lei.

Na oportunidade, fiquei vencido por entender que o disposto na Lei 11.343/06, no ponto em que veda a concessão de liberdade provisória, foi editado em observância ao artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, que remete ao legislador ordinário a disciplina da matéria, não sendo admissível falar em antinomia entre as normas constitucionais.

In casu, contudo, o indeferimento da liberdade provisória não se deu apenas com fundamento na vedação legal declarada inconstitucional por esta Corte, mas, também, com esteio na garantia da ordem pública, em razão de o paciente não manter qualquer vínculo com o Brasil e o seu comportamento assemelhar-se aos das chamadas 'mulas', pessoas que fazem da traficância um meio de vida, e das evidências de voltar a delinquir ou frustar a aplicação da lei penal, caso fosse colocado em liberdade.

É o que se lê da ementa do acórdão proferido por aquele Tribunal regional: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE CONSISTENTE NA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMONSTRADA - INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO - REDUÇÃO DA PENA-BASE, COM A READEQUAÇÃO DA SANÇÃO PENAL, MANTENDO-SE A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO E DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 À MÍNGUA DE RECURSO MINISTERIAL - INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 24, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - REDUÇÃO DO PERCENTUAL DECORRENTE DA INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO - REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DO NÚMERO DE DIAS-MULTA - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE RECORRER EM LIBERDADE, NA SINGULARIDADE DO CASO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1.

Réu condenado pela prática de tráfico internacional de entorpecentes, porque trazia consigo, em seus pertences, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 3.925g (três mil novecentos e vinte e cinco gramas) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar. 2.

Materialidade demonstrada no Auto de Exibição e Apreensão, Laudo de Constatação e Exame Químico-Toxicológico que positivou a natureza de cocaína. 3.

Autoria delitiva cabalmente demonstrada através da confissão do apelante na Polícia e em Juízo no sentido de que foi contratado por um boliviano que conheceu na viagem de Barcelona/Espanha (onde trabalhava) para a Bolívia (onde iria visitar a sua família), contendo cocaína, de Campo Grande/MS para Madri/Espanha, sendo que pelo implemento da tarefa receberia a importância de U$ 10.000 (dez mil dólares); da prova testemunhal colhida em contraditório judicial; da forma de acondicionamento da cocaína - na bagagem de mão do réu, acomodada de forma oculta em suas divisórias; aliadas a todas as demais circunstâncias do fato e provas contidas nos autos. 4.

A situação financeira adversa do apelante e a necessidade de intervenção cirúrgica em sua filha, alegadas de forma genérica e não comprovadas, não constituem motivo idôneo a autorizar o reconhecimento da causa supralegal de exclusão da culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, na qual se baseia o estado de necessidade exculpante, a ilidir a responsabilização criminal.

E mesmo que houvesse comprovação da aventada penúria, a conclusão não seria diversa, já que enveredar no mundo do crime não é solução acertada, honrosa, digna para resolver agruras econômicas - muitas delas vivenciadas por todo o corpo social – ao contrário, revela desvio de caráter, cupidez e pobreza de princípios. 5.

Internacionalidade do tráfico comprovada pela confissão do apelante quanto ao destino da droga apreendida, que se encontrava, portanto, em vias de exportação, sendo irrelevante que ainda não tivesse deixado o país.

Além disso, o réu foi abordado trazendo consigo cocaína no interior do Aeroporto Internacional de Guarulhos prestes a embarcar para o exterior, restando clara e evidente sua intenção de transportar a droga para fora do país, fato suficiente para considerar o crime consumado e para caracterizar a internacionalidade do tráfico perpetrado, ainda que não efetivada a internação da droga em território estrangeiro. 6.

Redução da pena-base, mas mantida acima do mínimo atentando-se tão somente à quantidade e à natureza nefasta da droga apreendida.

A culpabilidade do réu não transcende à normalidade do comportamento das chamadas 'mulas', que por dinheiro se arriscam em aventuras geralmente fadadas ao fracasso, sendo que o fato de o agente ter sua conduta impulsionada pelo desejo vil de obtenção de lucro financeiro é circunstância inerente ao tipo penal. 7.

Aplicação indevida da circunstância atenuante da confissão (patamar de 1/14) e da causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (patamar de 1/4) mas sem recurso ministerial específico.

Todavia, incabível a pretendida majoração do percentual de decréscimo de pena. 8.

Não há que se cogitar da aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 24, § 2º, do Código Penal, eis que não se afigura nada razoável, nem aceitável, expor a risco a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma penal, em prol de uma temporária melhora na situação financeira do réu, sendo certo que a prática de tráfico internacional de entorpecentes não era a única alternativa de sobrevivência para ele, que recebia a quantia mensal de um mil e duzentos euros pelo exercício da função de ajudante de pedreiro e, não obstante afirmar que estava desempregado a 4 (quatro) meses, declarou que gastaria na sua estada (sic) de 1 (um) mês no Brasil o montante de U$ 1.500 (um mil e quinhentos dólares).

In casu, o conjunto probatório carreado aos autos conduz a inafastável ilação de que o motivo propulsor da atuação criminosa do apelante foi a obtenção de dinheiro fácil - receberia a quantia de U$ 10.000 (dez mil dólares) pelo transporte da droga. 9.

O motivo propulsor da viagem internacional do apelante (de Barcelona/Espanha até a Bolívia, com trânsito pelo Brasil) não era traficar.

A proposta da prática ilícita se deu no Brasil, razão pela qual o percentual de aumento decorrente da internacionalidade do tráfico deve ser reduzido ao mínimo legal de 1/6 (um sexto). 10.

Redução, de ofício, da pena pecuniária, em observância ao critério bifásico eleito no artigo 43 da Lei nº 11.343/06, mantido o valor unitário mínimo. 11.

Ainda que declarada pelo STF a inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/06 na parte em que vedava a conversão em pena substitutiva, na singularidade do caso é incabível a incidência de pena alternativa em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada, que excede o limite disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 12.

É entendimento cediço que ao condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes é negado o direito de recorrer em liberdade, máxime se o agente respondeu preso a todo o processo em razão de prisão em flagrante - exatamente a hipótese sub judice - ou de prisão preventiva, não havendo de se cogitar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos da Súmula nº 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Precedentes. 13.

Apelação parcialmente provida.

Em casos semelhantes, este Tribunal assim tem-se manifestado: Habeas corpus.

Processual Penal.

Tráfico ilícito de entorpecentes.

Alegação de caracterização da transnacionalidade do delito.

Dilação probatória.

Inadequação da via eleita.

Prisão em flagrante mantida na sentença condenatória.

Direito de apelar em liberdade.

Fundamentação idônea.

Precedentes.

Writ denegado. 1.

Compete à Justiça Federal o julgamento dos crimes de tráfico internacional de drogas.

Entretanto, nem o simples fato de alguns corréus serem estrangeiros, nem a eventual origem externa da droga, são motivos suficientes para o deslocamento da competência para a Justiça Federal. 2.

Somente a partir da análise profunda do material probatório poderia ser infirmada a conclusão das instâncias ordinárias quanto à não caracterização da transnacionalidade do delito, medida incabível na via do habeas corpus. 3.

Não configura constrangimento ilegal a sentença penal condenatória que, ao manter a prisão em flagrante delito, veda ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade, com fundamento em uma ou mais hipóteses previstas no art. 312 do CPP. 4.

Ordem denegada (HC nº 103.945, Rel.

Min.

Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 6.6.2011.

Destaquei).

Habeas corpus. 2.

Tráfico ilícito de entorpecentes.

Pedido de liberdade provisória.

Alegação de excesso de prazo e ausência dos requisitos da prisão preventiva. 3.

Superveniência de sentença condenatória. 4.

Perda de objeto no tocante à demora para encerramento da instrução criminal. 5.

Manutenção da custódia cautelar justificada na necessidade de garantir a ordem pública. 6.

Ausência de constrangimento ilegal.

Ordem denegada (HC nº 113.659, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 20.11.2012).

Habeas Corpus.

Crime de tráfico de drogas.

Prisão em flagrante e presença dos requisitos do art. 312 do CPP.

Admissibilidade da custódia cautelar.

Precedentes.

Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.

Excepcionalidade do caso concreto.

Inocorrência.

Writ não conhecido.

Precedentes.

Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão de indeferimento de liminar proferida por Tribunal Superior.

Entendimento sumulado por esta Corte.

O impetrante não demonstrou a excepcionalidade do caso concreto, que poderia conduzir à superação da súmula nº 691 desta Corte e ao conhecimento de ofício de suas alegações.

É plenamente justificada a manutenção da custódia cautelar decorrente da prisão em flagrante por tráfico de drogas quando, além da proibição da liberdade provisória legalmente imposta pelo art. 44 da Lei nº 11.343/06, estiverem presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Habeas corpus não conhecido (HC 107.415, Rel.

Min.

JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma HABEAS CORPUS.

CONSTITUCIONAL.

PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS.

ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE MANTEVE A PRISÃO.

SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE ASSENTOU ESTAREM PRESENTES OS PRESSUPOSTOS PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR.

LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE.

PEDIDO FORMULADO PARA O PACIENTE RECORRER EM LIBERDADE: IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

A sentença condenatória assentou a existência dos pressupostos para a manutenção da prisão cautelar. 2.

Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a manutenção da prisão na sentença condenatória por tráfico de drogas: Precedentes. 3.

Em se tratando de prisão em flagrante por tráfico de drogas, somente o réu que estiver solto no momento da prolação da sentença condenatória pode suscitar a aplicação do art. 59 da Lei 11.343/06. 4.

Impossibilidade do Paciente recorrer em liberdade. 5.

Ordem denegada (HC nº 101.483, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, Primeira Turma, Dje de 14.5.2010).

Ex positis, rejeito o habeas corpus liminarmente (art. 38 da Lei nº 8.038/1990).

Publique-se.

Int..

Brasília, 13 de maio de 2013.

Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente

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PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-090 DIVULG 14/05/2013 PUBLIC 15/05/2013

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19/06/2013

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