Decisões Monocráticas nº 118773 de STF. Supremo Tribunal Federal, 14 de Octubre de 2013

• Data: 14 Outubro 2013
• Número do processo: 118773

Trata-se de habeas corpus, impetrado por Andre Pires de Andrade Kehdi e outros em favor de Douglas Santos Duarte Pires, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Og Fernandes do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 274.183/SP.

O paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (arts. 33, caput, e 40, VI, da Lei 11.343/06), por trazer consigo 7 (sete) pedras de crack e 10 (dez) porções de maconha.

Inconformada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pleiteando a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima, a fixação de regime mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O pedido de liminar foi indeferido.

Contra essa decisão, impetrado o HC 274.183/SP, perante o Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de liminar, forte no óbice da Súmula 691/STF, verbis: (...) Nos termos do entendimento reiteradamente firmado por esta Corte, assim como pelo Supremo Tribunal Federal, não cabe habeas corpus contra indeferimento de liminar, a não ser em casos de evidente e flagrante ilegalidade, sob pena de indevida supressão de instância.

Tal entendimento, inclusive, encontra-se consolidado no verbete nº 691 da Súmula da Suprema Corte: ‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.’ Faz-se mister destacar que, não obstante a discussão, pelo Plenário do STF, a respeito do eventual cancelamento do mencionado verbete da Súmula do Pretório Excelso, nos autos do HC nº 85.185-1, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, tal proposta foi rejeitada, mantendo-se, por conseguinte, a aplicação de seu conteúdo (Informativo nº 396, 08 a 12/08/2005), A conclusão da Suprema Corte foi de que o enunciado 691 não impede o conhecimento do habeas corpus, se evidenciado flagrante constrangimento ilegal, o que não ocorre nos presentes autos.

Entretanto, se sobressai ilegalidade flagrante, o exame da controvérsia caracteriza supressão de instância.

Pelo exame dos autos, e da decisão denegatória da medida urgente, não resta evidenciada a referida estreita exceptio, a fim de autorizar a outorga pretendida.

Diante do exposto, indefiro a liminar.

No presente writ, postulam os impetrantes o afastamento da Súmula 691/STF, reputando teratológica a sentença em que fixados minorante além do mínimo legal e regime fechado de cumprimento de pena bem como afastada a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Pugnam, em medida liminar, pela revogação da prisão do paciente.

No mérito, requerem a diminuição da pena privativa de liberdade, a substituição por restritiva de direitos, além da fixação de regime mais brando.

Indeferido o pedido liminar em 26.7.2013 pelo Ministro Ricardo Lewandowski, no exercício da Presidência desta Suprema Corte.

É o relatório.

Decido.

Insurge-se a Defesa contra decisão do Superior Tribunal de Justiça indeferitória do pedido de liminar.

Cumpre registrar, desde logo, que, à falta de pronunciamento final do colegiado do Superior Tribunal de Justiça, a pretensão do Impetrante esbarraria na Súmula nº 691/STF segundo a qual Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

Todavia, a compreensão expressa em tal verbete sumular tem sido abrandada em julgados desta Corte em hipóteses excepcionais, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na denegação da tutela de eficácia imediata.

Nesse sentido, v.

g, as seguintes decisões colegiadas: HC 104.855/CE, Rel.

Min.

Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 17.10.2011; e HC 96.539/SP, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 06.5

Registro, desde logo, que não há decisão definitiva do Tribunal de Justiça, nem o pronunciamento de mérito pelo Superior Tribunal de Justiça.

Portanto, conhecer do presente writ implicaria dupla supressão de instância.

Nesse sentido, destaco: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL PENAL.

IMPETRAÇÃO NÃO-CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB O ARGUMENTO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

PRECEDENTES.

RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1.

É incabível o exame de fundamentos ainda não apreciados pelos órgãos judiciários antecedentes, mormente quando o recurso ordinário em habeas corpus for interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça que, sem adentrar ao mérito da impetração, negou conhecimento ao habeas corpus lá impetrado, considerando a aplicação da Súmula 691 deste Supremo Tribunal Federal, em razão de não se conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Regional Federal, indefere a liminar.

Precedentes. 2.

Recurso Ordinário em Habeas corpus ao qual se nega provimento. (RHC 93.808/SP, Rel.

Min.

Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 31.10.2008) Quanto à revogação da segregação cautelar, saliento que presentes os pressupostos de manutenção da prisão preventiva, a saber, prova da materialidade e indícios de autoria.

Não se trata de mero juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, mas, sim, de decisão condenatória, precedida por amplo contraditório e no qual as provas foram objeto de avaliação imparcial, é dizer, juízo efetuado com base em cognição profunda e exaustiva no sentido da responsabilidade do condenado por um crime.

Ainda que a sentença esteja sujeita à reavaliação crítica por meio de recursos, a situação difere da prisão preventiva decretada antes do julgamento.

Embora esta Suprema Corte entenda que o princípio da presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da decisão na ação penal (HC 84.078/MG, Rel.

Min.

Eros Grau, Plenário, DJe 26.02.2010), é forçoso reconhecer que a força do princípio se atenua depois de um julgamento, ainda que este não seja definitivo.

Ao indeferir ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o magistrado de primeiro grau consignou, ainda que sucintamente, persistirem os fundamentos para a custódia cautelar decretada para garantia da ordem pública.

Com efeito, além da variedade de drogas encontradas, o paciente cometeu o delito com um adolescente, revelando a periculosidade da conduta no caso concreto, a evidenciar o risco à ordem pública, suficiente para a decretação e manutenção da preventiva, conforme art. 312 do Código de Processo Penal.

Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.

Nesse sentido vários precedentes desta Suprema Corte (v.

g.: HC 109.436, Rel.

Min.

Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 17.02.2012; HC 104.332/ES, Rel.

Min.

Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 12.9.2011; HC 98.754/SP, Rel.

Min.

Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 10.12.2009).

Por todos eles, destaco o seguinte: 'Este Supremo Tribunal assentou que a periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar. (HC 110.313/MS Rel.

Min.

Carmen Lúcia 1.ª Turma do STF un. - j. 13.12.2011 Dje-032, de 13.02.2012) Agregue-se o fato de que a jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que considerando que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não se afigura plausível, ao contrário, se revela um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo. (HC 110.518/MG, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 20.3.2012).

Inobstante este Tribunal entenda que o princípio da presunção de inocência prevalece até o trânsito em julgado da decisão na ação penal (HC 84.078, Rel.

Min.

Eros Grau, Plenário, DJe 25.02.2010), é forçoso reconhecer que a força do princípio se atenua depois de um julgamento condenatório, ainda que este não seja definitivo.

Em relação aos demais pedidos, assevero que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial.

O Código Penal e as leis extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para tanto.

Cabe às instâncias anteriores, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.

Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.

Além do que, não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas.

A esse respeito, cumpre transcrever o seguinte julgado desta Corte: Habeas corpus.

Alteração do regime inicial para cumprimento de pena.

Inviabilidade.

Aplicação do art. 33 do Código penal.

Reexame do conjunto fático probatório.

Impossibilidade. 1.

Tendo a paciente, não reincidente, sido condenada a cinco anos e seis meses de reclusão, o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena mostra-se adequado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, alínea 'b', do Código penal. 2.

A análise dos elementos de convicção acerca das circunstâncias judiciais avaliadas negativamente na sentença condenatória é incompatível com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 3.

Ordem denegada. (HC 101.209/SP, Segunda Turma, Rel.

Joaquim Barbosa, Julgamento em 21.9.2010).

Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos.

Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias do caso concreto e conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.

Na espécie, fixada a pena-base no mínimo legal, o Juízo sentenciante aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração mínima de 1/6 em razão da quantidade e diversidade de entorpecentes encontrados com o paciente, além de consignar as circunstâncias do delito, perpetrado em companhia de adolescente.

Embora o magistrado de primeiro grau tenha consignado o envolvimento do adolescente na fixação da majorante, não se trata de bis in idem, afinal, não foi o único fundamento utilizado.

Na espécie, a variedade e a natureza das drogas constituem fatores idôneos para estabelecer a minorante em seu patamar mínimo.

Nesse contexto, mantida a pena do paciente em 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o quantum não possibilita a substituição da reprimenda por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP.

No tocante ao regime de cumprimento da pena, entendo ser hipótese de superação do mencionado verbete da Súmula 691/STF, visto que a imposição do regime inicial fechado tem lastro exclusivo no § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07.

Ocorre que, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel.

Min.

Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário declarou a inconstitucionalidade incidental de tal norma, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para cumprimento da pena nas hipóteses de crimes hediondos e equiparados.

Com o precedente, não se pretendeu ignorar o caráter danoso do tráfico de drogas na sociedade moderna, a reclamar, em geral, tratamento jurídico rigoroso, mas apenas permitir excepcionalmente a fixação de regime prisional mais brando quando viável, em especial se destinado a micro traficantes ou a traficantes ocasionais, e desde que não integrantes de grupos criminosos.

O julgado não reconheceu direito automático a regime semiaberto ou aberto.

Sendo assim, a questão deve ser apreciada pelo juiz do processo nas balizas do art. 33 do Código Penal.

E mais, a fixação do regime não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.

Inobstante a ausência de análise da questão pelas instâncias anteriores, excepcionalmente e à luz do referido precedente do Plenário Supremo, deve ser reconhecido, em cognição sumária, o direito do paciente em ver reapreciado o regime inicial de cumprimento da pena, com a adoção do mais adequado ao caso segundo as suas circunstâncias.

Ante o exposto, defiro parcialmente a liminar pretendida somente para que o Juiz da 4ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda/SP reanalise o regime inicial de cumprimento da pena de Douglas Santos Duarte Pires.

Comunique-se ao Juízo da 4ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda/SP (processo 0106440-50.2012.8.26.0050).

Após, vista ao Ministério Público Federal para manifestação.

Publique-se.

Brasília, 14 de outubro de 2013.

Ministra Rosa Weber Relatora

Partes

Pacte.(s) : Luciano Pereira MourÃo

impte.(S) : Defensoria PÚblica do Estado de SÃo Paulo

proc.(a/S)(Es) : Defensor PÚblico-Geral do Estado de SÃo Paulo

coator(a/S)(Es) : Relator do Habeas Corpus Nº 172279 do Superior Tribunal de JustiÇa

Publica��o

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-206 DIVULG 16/10/2013 PUBLIC 17/10/2013

Observa��o

05/12/2013

legislação Feita por:(Dys)