Decisões Monocráticas nº 727 de STF. Supremo Tribunal Federal, 17 de Octubre de 2013
| Data | 17 Outubro 2013 |
| Número do processo | 727 |
Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de liminar formulado pelo Estado do Ceará contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará proferida nos autos do AI 0027065-74.2013.8.06
Referida decisão tem o seguinte teor: Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com Pedido de Concessão de Efeito Ativo, interposto pela FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DO ESTADO DO CEARÁ - FECOMÉRCIO contra Decisão de Indeferimento de Tutela Antecipada, em sede de Ação Ordinária, a qual tramita na 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, deflagrada diante do ESTADO DO CEARÁ.
Nesta perspectiva, a Recorrente ressente-se das disposições da Lei Estadual nº 15.241/2012, especialmente, quanto à dicção de que Os pagamentos de bens e serviços de qualquer natureza prestados aos órgãos da Administração Direta, Indireta, Autárquica ou Funcional, do Poder Executivo, a partir de 1º de janeiro de 2013, serão realizados exclusivamente na instituição financeira vencedora do certame licitatório a ser realizado pelo Governo do Estado do Ceará e que terá como objeto a prestação de serviços bancários.
Desta feita, realizada a licitação, inclusive, sob a modalidade do Pregão Presencial, o Contrato Administrativo foi realizado junto ao Banco Brasileiro de Descontos S/A - BRADESCO.
Inobstante, a Agravante parte da premissa da flagrante Inconstitucionalidade do referido preceptivo legal, de vez que o seu conteúdo afronta, de modo frontal e direto, a Constituição Federal, sobretudo, no que pertine aos Fundamentos da República Brasileira e do Estado Democrático de Direito, os quais asseguram os Valores Sociais do Trabalho e da Livre Iniciativa, nos termos do art. 1º, IV, CF.
Ademais, num só lanço, igualmente, infringe os Princípios da Ordem Econômica, tais como consagrados no art. 170, IV e V, CF, os quais se referem, respectivamente, à Livre Concorrência e a Defesa do Consumidor.
Ainda, no âmbito da Legalidade, a FECOMÉRICO, sob seu prisma, percebe impactos multilaterais, tantos aos arts. 40 e 55, Lei nº 8.666/93 - Lei de Licitação, os quais refletem as condições individuais de pagamento dos Contratados, em cada caso concreto e não previamente e unilateralmente estipuladas, como, bem assim, ao art. 4º, Lei nº 8.137/90, que prevê Crimes Contra a Ordem Econômica e, por fim, ao art. 36, I, II, IV e §3º, IV e VIII, Lei nº 12.529/2011, que institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC.
Para arrematar, realça a Federação Insurrecta que o Banco Central - BACEN editou a Circular nº 3.522/2011, que dá conta de vedar que instituição financeira impeça o acesso de outras concorrentes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, como forma de preservar a Livre Concorrência.
No riscado, a Recorrente insiste que todos os seus filiados sofrem, não mais de Perigo, mas de própria Lesão Grave e de Difícil Reparação, de vez que mitigada a liberdade de escolha do Banco que lhe é mais aprazível, donde sugere a presença simultânea dos requisitos para a concessão de Provimento Jurisdicional Favorável, de maneira que o Estado se abstenha de exigir das empresas substituídas que forneçam conta bancária somente do Banco Brasileiro de Descontos S/A - BRADESCO para os pagamentos decorrentes do fornecimento das prestações pactuadas.
É uma rasante da pretensão recursal. 1.
Legitimidade da Federação do Comércio do Estado do Ceará - FECOMÉRCIO Inicialmente, registre-se que é pacífica a prerrogativa da Federação de substituir-se aos seus filiados, associados ou sindicalizados, a vista de ser entidade sindical superior ou de segundo grau, na conformidade do art. 6º, CPC.
Em voga, julgado representativo do STF: PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.
CONSTITUIÇÃO, ART. 8º, III.
EXTENSÃO DA PRERROGATIVA À FEDERAÇÃO.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF, RE 326811 AgR, Relator(a): Min.
TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 26-04-2013 PUBLIC 29-04-2013) No plano da Legalidade, foi positivada, incontáveis vezes, o vetor constitucional autorizador da reivindicação coletiva, tal como o art. 47, da Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor (CDC), verbis: CAPÍTULO V DO DIREITO DE AÇÃO Art. 47.
Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 , poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação.
Outrossim, a Lei nº 12.529/2011 que disciplina a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC acentua a Coletividade como a titular dos direitos assegurados, certifique-se: Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único.
A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.
Dissipada a quaestio, a Agravante está legitimada a agir em nome dos substituídos que representa. 2.
Mérito: Colocação do Problema Realmente, mister divisar que o plunctun dolens da questão posta a desate consiste em saber avaliar a idoneidade, aptidão e higidez de dispositivo de Lei Estadual - Lei nº 12.241/2012, notadamente, quando rege o seguinte: Art. 1º - Os pagamentos de bens e serviços de qualquer natureza prestados aos Órgãos da Administração Direta, Indireta, Autárquica ou Fundacional, do Poder Executivo, a partir do dia 1º de janeiro de 2013, serão realizados exclusivamente na instituição financeira vencedora do certame licitatório a ser realizado pelo Governo do Estado do Ceará e que terá como objeto a prestação de serviços bancários.
Parágrafo único.
Excetuam-se dessa exclusividade os casos em que, por razões de normas internas, o Banco julgue inadequado proceder com o pagamento em nome do favorecido ou pagamentos esporádicos que não justifiquem a conta de depósito.
Art. 2º - Esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2013.
Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário.
PALÁCIO DA ABOLIÇÃO, DO GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ, em Fortaleza, 06 de dezembro de 2012.
Cid Ferreira Gomes GOVERNADOR DO ESTADO DO CEARÁ Carlos Mauro Benevides Filho SECRETÁRIO DA FAZENDA No ponto, aferir-se-á se a chancela legal é compatível ou não com o ordenamento jurídico pátrio, de vez que pende a análise da plausibilidade e a conferência da verossimilhança de que a seleção de apenas um Banco - BRADESCO, após licitação, poderia obrigar com que todas as contratantes públicas do Estado Ceará, exclusivamente, se utilizem dos seus serviços, inobstante às suas preferências individuais. 3.
Incursão da celeuma no Enfoque Constitucional É incontroverso que a estatura do imbróglio alcança o status de questão constitucional, de vez que, se não alveja alguns dos Fundamentos da República e não atinge outro tanto os Princípios da Ordem Econômica, ao menos os toca e tangencia, de maneira a conduzir a discussão e a análise para veia de calibre jurídico-constitucional. 3.1 - Os Fundamentos da República: Os Valores Sociais do Trabalho e da Livre Iniciativa, nos termos do art. 1º, IV, CF.
E os Princípios da Ordem Econômica: Livre Concorrência e a Defesa do Consumidor, art. 170, IV e V, CF.
O STF já firmou uma série de precedentes fundados, dentre outros pontos, no direito constitucional ao Exercício de Atividade Econômica Lícita e de Livre Concorrência os quais impedem a adoção de medidas constritivas desproporcionais e indiretas que acabem por autoflagelar os Fundamentos da República (art. 1º, CF) e os Princípios da Ordem Econômica (art. 170, CF).
Bom destacar o Enunciado nº 646, STF, donde se extrai, por analogia, a Regra de Fundo de Direito de que Ofende o Princípio da Livre Concorrência lei ou qualquer outra espécie legislativa tendente a restringir, limitar ou impedir a Livre Concorrência, em quaisquer de suas linhas refratárias.
Senão observe: Súmula 646, STF: Ofende o Princípio da Livre Concorrência Lei Municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área.
Na mesma diretiva, precedente emblemático e elucidativo do STF: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO.
FIXAÇÃO PELO PODER EXECUTIVO DOS PREÇOS DOS PRODUTOS DERIVADOS DA CANA-DE-AÇÚCAR ABAIXO DO PREÇO DE CUSTO.
DANO MATERIAL.
INDENIZAÇÃO CABÍVEL. 1.
A intervenção estatal na economia como instrumento de regulação dos setores econômicos é consagrada pela Carta Magna de 1988. 2.
Deveras, a intervenção deve ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja previsão resta plasmada no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988).
Nesse sentido, confira-se abalizada doutrina: As atividades econômicas surgem e se desenvolvem por força de suas próprias leis, decorrentes da livre empresa, da livre concorrência e do livre jogo dos mercados.
Essa ordem, no entanto, pode ser quebrada ou distorcida em razão de monopólios, oligopólios, cartéis, trustes e outras deformações que caracterizam a concentração do poder econômico nas mãos de um ou de poucos.
Essas deformações da ordem econômica acabam, de um lado, por aniquilar qualquer iniciativa, sufocar toda a concorrência e por dominar, em conseqüência, os mercados e, de outro, por desestimular a produção, a pesquisa e o aperfeiçoamento.
Em suma, desafiam o próprio Estado, que se vê obrigado a intervir para proteger aqueles valores, consubstanciados nos regimes da livre empresa, da livre concorrência e do livre embate dos mercados, e para manter constante a compatibilização, característica da economia atual, da liberdade de iniciativa e do ganho ou lucro com o interesse social.
A intervenção está, substancialmente, consagrada na Constituição Federal nos arts. 173 e 174.
Nesse sentido ensina Duciran Van Marsen Farena (RPGE, 32:71) que 'O instituto da intervenção, em todas suas modalidades encontra previsão abstrata nos artigos 173 e 174, da Lei Maior.
O primeiro desses dispositivos permite ao Estado explorar diretamente a atividade econômica quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
O segundo outorga ao Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica o poder para exercer, na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o privado'.
Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna, de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir, condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade econômica.
Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o princípio da livre iniciativa.
Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse respeito que 'As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa' (DIÓGENES GASPARINI, in Curso de Direito Administrativo, 8ª Edição, Ed.
Saraiva, págs. 629/630, cit., p. 64). 3.
O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação no sentido de que 'a desobediência aos próprios termos da política econômica estadual desenvolvida, gerando danos patrimoniais aos agentes econômicos envolvidos, são fatores que acarretam insegurança e instabilidade, desfavoráveis à coletividade e, em última análise, ao próprio consumidor.' (RE 422.941, Rel.
Min.
Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 24/03/2006). 4.
In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO.
LEI 4.870/1965.
SETOR SUCROALCOOLEIRO.
FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL - IAA.
LEVANTAMENTO DE CUSTOS, CONSIDERANDO-SE A PRODUTIVIDADE MÍNIMA.
PARECER DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS - FGV.
DIFERENÇA ENTRE PREÇOS E CUSTOS. 1.
Ressalvado o entendimento deste Relator sobre a matéria, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de ser devida a indenização, pelo Estado, decorrente de intervenção nos preços praticados pelas empresas do setor sucroalcooleiro. 2.
Recurso Especial provido. 5.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 648622 AgR, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21-02-2013 PUBLIC 22-02-2013) No mesmo sentido, outros tantos, no STF, por hora, vide o RE 632644 AgR, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 09-05-2012 PUBLIC 10-05-2012. 4.
Análise sob o Substrato da Legislação Federal Pertinente A partir da subsunção e da incidência constitucional à espécie, o trato da causa segue no campo da Legalidade, donde se conferirá ou não a verossimilhança das alegações recursais. 4.1 - Violação aos Arts. 40 e 55, III, Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93) E ainda, noutra vazante, a Federação Recorrente insurge-se contra a Lei nº 15.241/2012, sob o pálio de que a uma só vez fere, e de morte, a normatização já consagrada pela Lei de Licitação, sobretudo quanto ao ponto de que viola os Direitos Subjetivos daqueles que contratam com o Estado, de vez que não lhes é oportunizada sequer a escolha das Condições de Pagamento, a que alude o art. 40, Lei nº 8.666/93, nem mesmo quaisquer avenças acerca das Cláusulas Contratuais Específicas, conforme as referidas no art. 55, III, do mesmo diploma.
É que, se merece frisar, a malfadada Lei nº 15.241/2012, no vão desatino e no afã da precipitação, cuidou de institucionalizar e uniformizar, quando não deveria e nem poderia, uma regra abstrata e geral, em detrimento das noções democráticas asseguradas, desde outrora, pelo Legislador Federal que tratou, bem amiúde, de individualizar, em cada caso concreto, as peculiaridades em torno das Licitações e dos respectivos Contratos Públicos.
No caso, a postura a legislação estadual posta, de fato, transgride a ordem jurídica estabelecida nas Normas Licitatórias, tanto em seus Princípios, como em suas Regras, porque estatui antecipadamente e define de antemão circunstâncias importantes e, não meramente acidentais, dos Contratos Administrativos futuros, de forma a subtrair deles cláusulas que lhes seriam personalíssimas.
Neste sentido, vale repisar os arts. 40 e 55 da Lei nº 8.666/93: Art.40.
O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I-objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II-prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III-sanções para o caso de inadimplemento; IV-local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V-se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI-condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII-critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII-locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX-condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X-o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; XI-critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII - (Vetado).
XIII-limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV-condições de pagamento, prevendo: a)prazo de pagamento não superior a trintadias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b)cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c)critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d)compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e)exigência de seguros, quando for o caso; XV-instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI-condições de recebimento do objeto da licitação; XVII-outras indicações específicas ou peculiares da licitação. §1oO original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. §2oConstituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I-o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II-orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; III-a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV-as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. §3oPara efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança. §4oNas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: I-o disposto no inciso XI deste artigo; II-a atualização financeira a que se refere a alínea 'c' do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. ***** Art.55.
São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: I-o objeto e seus elementos característicos; II-o regime de execução ou a forma de fornecimento; III-o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV-os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V-o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI-as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII-os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII-os casos de rescisão; IX-o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei; X-as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI-a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII-a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII-a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Destart, aqui, não se há de cogitar a esta altura, que a dita Lei nº 15.241/2012 faz uso da prerrogativa constitucional conferida aos Estados de legislar, de maneira, Suplementar, sobre questões específicas sobre Licitação e Contratação (art. 22, XXVII, CF), de acordo com o art. 22, § único, CF. 4.2 - Afronta Direta ao art. 36, I, II, IV e §3º, IV e VIII, Lei nº 12.529/2011, (Lei que institui o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC) No mesmo embalo das insanidades derivadas pela Lei Cearense nº 15.241/2012, igualmente, foram insultadas diversas previsões da Lei nº 12.529/2011 cujo objetivo é estruturar do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC.
Para tanto, basta conferir que a seleção do Banco Bradesco para atuar como a única instituição financeira autorizada frente a todos os Fornecedores de Bens e Serviços ao Estado do Ceará implica, fatalmente, num meio oblíquo e transverso de conceder-lhe, inevitavelmente, a Dominação de Mercado Relevante e preconiza o Exercício Abusivo a sua Posição Dominante, por consequência lógico-jurídica, Limita e Prejudica a Livre Concorrência, erigida a status de Princípio da Ordem Econômica e Financeira, nos termos do art. 170, IV, CF.
Assim, não é forçoso reconhecer que tal prática, apesar de veiculada por Lei, tende a arruinar, paulatinamente, os outros potenciais Fornecedores de Serviços da espécie, o que não desejável pelas rotinas e pela praxe Mercado e configuram-se até como Infrações à Ordem Econômica.
Para atestar, colacionam-se as disposições correlatas: Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único.
A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.
CAPÍTULO II DAS INFRAÇÕES Art. 36.
Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
Com efeito, o que previne a Lei nº 12.529/2011 é, justamente, impedir, de uma forma ou de outra, o Domínio Relevante do Mercado de Bens ou Serviços e a Reserva de Mercado, por consectário, busca assegurar Materialmente e com a Máxima Efetividade, inclusive, sob o foco do Estado Democrático de Direito, a Livre Iniciativa e a Livre Concorrência, sob que de não o fazendo, a contrário senso, resvalar na indesejável Desigualdade Econômica, além de quebrar, e, irremediavelmente, o Equilíbrio Financeiro.
Desta feita, não se pode olvidar, o art.
da Lei Estadual nº 15.241/2012 está em sentido, diametralmente, oposto, posto que proporciona, através de uma única licitação, ao Banco Bradesco, operar, com total exclusividade e irrestritamente, toda a sorte de transações em que figure o Estado do Ceará, de maneira até a excluir da Comunidade Contratante o direito de optar por outras frentes bancárias, o que faz ferir e fere a Liberdade de Escolha do Consumidor, de vez que o subjuga por imposição legal.
Portanto, sem grandes ilações mentais intelectivas ou elucubrações jurídicas percebe-se que a Lei nº 15.241/2012 quer instituir, quando sobremaneira não se pode, uma Reserva de Mercado, de vez que afunila, privatiza, monopoliza e delimita os incontáveis serviços bancários do Ente Estatal para apenas um Banco que, a pretexto de vencer Pregão, aliás, cujo objeto foi caracterizado pela generalidade, abstração, abrangência e amplitude, sem paradeiros, de vez que abarca, egoisticamente, a maior de todas as parcelas ou frações possíveis para as atividades financeiras do Estado.
Mostra-se, no mínimo, uma irreverência jurídica os termos impactantes da Lei nº 15.241/2012.
Nesta toada, repare o precedente histórico do STF, em caso análogo: EMENTA: Serviços de Telecomunicações.
Exploração.
Edição de Listas ou Catálogos Telefônicos e Livre Concorrência.
Se, por um lado, a publicação e distribuição de listas ou catálogos telefônicos constituia um ônus das concessionárias de serviço de telefonia - que podem cumpri-lo com ou sem a veiculação de publicidade - não se pode dizer que estas tinham exclusividade para fazê-lo.
O artigo 2º da L. 6.874/80 ('A edição ou divulgação das listas referidas no § 2º do art. 1º desta Lei, sob qualquer forma ou denominação, e a comercialização da publicidade nelas inserta são de competência exclusiva da empresa exploradora do respectivo serviço de telecomunicações, que deverá contratá-las com terceiros, sendo obrigatória, em tal caso, a realização de licitação') era inconstitucional - tendo em vista a Carta de 1969 - na medida em que institui reserva de mercado para a comercialização das listas telefônicas em favor das empresas concessionárias.
RE desprovido. (STF, RE 158676, Relator(a): Min.
OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/08/2007, DJe-117 DIVULG 04-10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007 PP-00025 EMENT VOL-02292-03 PP-00606) Permitam-se, outros paradigmas da Corte Suprema, ipsis litteris: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
VENCIMENTOS.
EXCLUSIVIDADE DOS DEPÓSITOS EM DETERMINADO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO.
ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
OFENSA INDIRETA.
Se a solução da controvérsia depende do exame da legislação infraconstitucional aplicável, a ofensa ao Magno Texto, se existente, ocorre de modo indireto ou reflexo, não ensejando a abertura da via extraordinária.
Precedentes: RE 268.675-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, RE 395.943-ED, Relatora Ministra Ellen Gracie, AI 567.797-AgR, Relator Ministro Eros Grau, AI 581.500-AgR, Relator Ministro Cezar Peluso, AI 585.461-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, e AI 581.058-AgR, de minha relatoria.
Agravo regimental desprovido. (STF, RE 427461 AgR, Relator(a): Min.
CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 28/11/2006, DJ 20-04-2007 PP-00093 EMENT VOL-02272-05 PP-00985) ***** EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2.
Lei estadual nº 14.235/03, do Estado do Paraná, que (I) proíbe o Poder Executivo estadual de iniciar, renovar, manter, em regime de exclusividade a qualquer instituição bancária privada, as contas dos depósitos do sistema de arrecadação dos tributos estaduais, sistema de movimentação de valores e pagamentos SIAF - Sistema Integrado de Administração Financeira e Conta do Tesouro Geral do Estado/conta receita, conta única, contas dos fundos e programas, contas dos depósitos e movimentação das entidades da administração indireta e fundações públicas, bem como as disponibilidades dos fundos estaduais e pagamentos do funcionalismo público, sem a realização de respectivo processo licitatório (art. 1º da Lei impugnada); (II) obriga o Poder Executivo estadual a manter toda a movimentação financeira descrita no art. 1º da Lei impugnada em instituição financeira oficial, nos termos dos arts. 164 e 240, das Constituições Federal e Estadual, respectivamente; (III) determina caber ao Poder Executivo estadual a revogar, imediatamente, todos os atos e contratos firmados nas condições previstas no artigo 1º desta Lei. 3.
Potencial ofensa ao princípio da reserva da Administração.
Precedentes: ADI 2364, Rel.
Min.
Celso de Mello, DJ de 14.12.2001; ADI nº 1901, Rel.
Min.
Ilmar Galvão, DJ de 9.5.2003; ADI 1846, Rel.
Min.
Carlos Velloso(Informativo STF nº 116). 4.
Plausibilidade da tese segundo a qual a lei impugnada estaria a incidir sobre espaço reservado à lei nacional (art. 164, § 3º, da Constituição).
Precedentes: ADI 2600, Rel.
Min.
Celso de Mello, DJ de 25.10.2002; ADI 2661, Rel.
Min.
Celso de Mello, DJ de 23.8.2002. 5.
Potencial ofensa ao princípio da segurança jurídica. 6.
Cautelar deferida. (STF, ADI 3075 MC, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2003, DJ 18-06-2004 PP-00044 EMENT VOL-02156-01 PP-00104 RTJ VOL-00191-01 PP-00129) Por conseguinte, e diante da reiterada jurisprudência, o Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se à pretensão estadual delineada através da Lei nº 15.241/2012, do Estado do Ceará. 4.3 - Possibilidade de tipificação a partir do art. 4º, Lei nº 8.137/90 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Econômica) Noutra esfera de verificação, em que a Lei nº 15.241/2012 proporciona a situação do odioso desnivelamento da Concorrência e da ofensiva Dominação do Mercado, de forma a privilegiar e prestigiar o BRADESCO, não passa despercebida, sendo certo que se constitui em Crime Contra a Ordem Econômica, inclusive, tipificado no art. 4º da Lei nº 8.137/90, verbis: Art. 4° - Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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(revogada);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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(revogada);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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(revogada);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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(revogada);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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(revogada);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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(revogada);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
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ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
III - (revogado);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
IV - (revogado);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
V - (revogado);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
VI - (revogado);(Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
VII - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). 5.
A Vertente Regulamentar da causa - Circular nº 3.522/2011 do BACEN Outrossim, igualmente, Lei nº 15.241/2012 não passa incólume e nem ilesa ao crivo das Orientações emitidas pelo Banco Central - BACEN, no exercício da fiscalização que lhe compete e de acordo com suas Regulamentações acerca das condições de Concorrência entre Instituições Financeiras, coibindo-lhes os Abusos com a aplicação da pena, segundo as disposições do art. 18, §2º, Lei nº 4.595/64.
A propósito da normatização da Concorrência entre os Bancos, em 14 de Janeiro de 2011, foi editada a Circular nº 3522, observe: CIRCULAR N. 003522 Veda às instituições financeiras a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições.
A Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil, em sessão realizada em 12 de janeiro de 2011, com base nos arts. 10, inciso VI, e 18, § 2º, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, D E C I D I U : Art. 1º Fica vedada às instituições financeiras, na prestação de serviços e na contratação de operações, a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam ou restrinjam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento.
Art. 2º Esta circular entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 14 de janeiro de 2011.
Luiz Awazu Pereira da Silva Diretor Mais uma vez, ratifica-se que a trilha de pensamento de que a Lei nº 15.241/2012 padece de vícios irreparáveis, de toda envergadura, de modo a merecer expurgo do ordenamento jurídico.
Despiciendo, todavia, no que toca às atribuições e a competência do BACEN, ilustra-se: ADMINISTRATIVO - ATO DE CONCENTRAÇÃO, AQUISIÇÃO OU FUSÃO DE INSTITUIÇÃO INTEGRANTE DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - CONTROLE ESTATAL PELO BACEN OU PELO CADE - CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES - LEIS 4.594/64 E 8.884/94 - PARECER NORMATIVO GM-20 DA AGU. 1.
Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2.
Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. 3.
Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade. 4.
O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração. 5.
Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art. 50). 6.
O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios. 7.
Recurso especial provido. (STJ, REsp 1094218/DF, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 12/04/2011) Fica bem asseverar que, a título de perfectibilização do Juízo Decisório, como é o caso, apesar da Densidade Normativa da Lei Estadual nº 15.241/12, deflora dela própria, a partir da sua Essência, o ranço incomparável da Inconstitucionalidade e o exalar inconfundível da Ilegalidade, donde a sua Existência, pela simples roupagem que ostenta, bem como pela couraça e armadura que a puseram, não tem o condão sequer de convencer os mais incautos e desprevenidos, de vez que esta não supera, nem desfigura aqueloutra.
Assim, a meu sentir, data máxima vênia, os que pensam de modo contrário, o instrumento escolhido para veicular conteúdo da igualha da Lei nº 15.241/12, tem apenas um objetivo, que, aliás, é inconteste, eximir a Responsabilidade do mentor intelectual do engenho e transferir, de modo difuso e disperso, o ônus para o Poder Legislativo Estadual, como se os seus representantes tivessem a potestade de transformar as mazelas detectadas em virtude.
Ledo engano.
Pus-me a amiudar o passo, sobretudo para atingir o cerne que parecia encoberto, no entanto, sem querer exaurir o tema, pois outras nuances serão desanuviadas no Julgamento a posteriori, após estabelecida Garantia do Devido Processo Legal. 6.
Cabimento do Agravo de Instrumento Doravante, destaca-se que as Decisões Interlocutórias adversas são passíveis de Recurso, corolário do postulado do Devido Processo Legal cujo desdobramento revelam-se duas vertentes, quais sejam, o prestigiado Contraditório e a notável Ampla Defesa, aliás, erigidos à categoria de Direito Fundamental.
No entanto, bom consignar que o Legislador, aliás, como não poderia deixar de ser, regula a forma processual assecuratória e de efetividade dos comandos.
No caso, a matéria é disciplinada pelo preceptivo legal do art. 522, CPC, o qual cuida de discriminar as hipóteses de cabimento do Agravo, tanto na modalidade Retida, como na forma de Instrumento.
Daí porque, definitivamente, não está ao alvedrio da Parte Recorrente escolher a forma de interposição do Recurso pretendido, até porque o nomen juris não se sobrepõe à natureza essencial demanda.
Neste sentido, destacou-se ao Agravo de Instrumento apenas as situações que veiculem Lesão Grave ou de Difícil Reparação à Parte, bem como diante de Inadmissão de Apelação e, finalmente, quanto aos efeitos em que o Apelatório é admitido.
Confira-se o preceptivo legal regente: Art. 522, CPC - Das decisões interlocutórias caberá Agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma Retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Pois bem, somente nestas taxativas hipóteses excepcionais, pois ao Julgador não compete ampliar o âmbito de incidência do Agravo, sob o prisma de Instrumento, a menos que se descambe em flagrante conduta ilegal e temerária de usurpação de Poder, passível até de intervenção.
Portanto, compete exclusivamente ao eventual Agravante o ônus de comprovar, de maneira sólida, concreta e precisa as causas que justifiquem o manejo da via mais emergencial de reexame do direito perseguido.
E, além disto, demonstrar que qualquer futura dilação temporal, por mais ordinária que seja, acabaria por desnaturar a reivindicação, a ponto de levar o provimento jurisdicional derradeiro a ser inteiramente Desnecessário, Inútil e Ineficaz, em patente detrimento à preconizada Efetividade Processual.
É mandatória tal comprovação, a repercutir, decisivamente, na análise da Relatoria.
Daí porque admitido o manejo do Agravo, sob a forma de Instrumento. 7.
Requisitos da Suspensividade E a propósito, a atribuição de Efeito Suspensivo ao Agravo de Instrumento é medida sobremaneira excepcional, que somente se justifica se houver a presença simultânea dos requisitos do Fumus Boni Juris e o Periculum In Mora.
Julgado expressivo do colendo STJ, o qual avaliza a diretiva: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PENAL.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS PARA OBSTAR O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.
EFEITO SUSPENSIVO.
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL.
NÃO É O CASO.
DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1.
É inadmissível o agravo que não rebate os fundamentos da decisão impugnada, conforme dispõe a Súmula 182/STJ. 2.
Constata-se que o recorrente não demonstrou, expressamente, de que forma a norma infraconstitucional teria sido violada, atraindo a incidência, por analogia, da Súmula 284/STF. 3.
A concessão de efeito suspensivo ao agravo deve ser indeferida, pois somente será admitida em situações extremamente excepcionais, a saber: quando demonstrada a alta probabilidade de provimento do recurso especial, nos casos de dano de difícil reparação ou quando o acórdão for contrário à jurisprudência pacífica desta Corte.
Não é o caso dos autos. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 253.359/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013).
No caso, em Juízo Prévio, Perfunctório e de Cognição Sumária, típico dos provimentos de natureza Cautelar, estão presentes, singularmente, os requisitos para a concessão da liminar tão ansiada.
Assim, aparentemente, se faz presente a caracterização do Fumus Boni Juris, ou seja, se verifica a imprescindível Plausibilidade do direito invocado (STJ, AgRg na MC 16.512/SC, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 07/05/2010).
À sobra, está demonstrada a presença da Fumaça do Bom Direito, até a tisnar, de tão forte que é, o intento recursal.
No importe, acentua o STJ: PROCESSO CIVIL.
MEDIDA CAUTELAR.
A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial supõe a relevância do direito invocado; espécie em que isso não se reconhece.
Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg na MC 20.390/RO, Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 11/03/2013) Na hipótese, foi demonstrado o Risco de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação, elementos insertos do Periculum In Mora, aspecto diferencial apto que, em tese, autoriza a concessão do pedido Liminar, de vez que consubstancia a urgência da prestação jurisdicional, no sentido de evitar a temível ineficácia do Provimento Final do pleito deduzido em juízo.
Neste viés, consignou a Recorrente a Lesão Grave e de Difícil Reparação, nos seguintes termos: 'No caso em apreço, sem dúvida a não antecipação da pretensão recursal a seguir requerida acarretará indubitavelmente prejuízos irreparáveis à Agravante, na medida em que as filiadas à FECOMÉRCIO prosseguirão obrigadas a contratar os serviços do Banco Brasileiro de Descontos S/A - BRADESCO para receberem os pagamentos devidos pelo Estado do Ceará em razão do fornecimento de bens e serviços, acumulando prejuízos econômicos-financeiros em face da mitigação da sua liberdade de escolha e busca por melhores juros e tarifas bancárias junto às outras instituições financeiras que operam no território do Estado do Ceará.' (f. 11).
No contexto delineado, encontra-se atendida a exigência legal.
Ademais, se configura o referido requisito, uma vez que não se depreende do riscado recursal a simples e nem a mera alegação genérica (STJ, AgRg na MC 20.394/RJ, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 17/04/2013), e muito ao reverso, Finalmente, a Decisão impugnada padece de evidente nota Teratológica e há Ilegalidade manifesta a demandarem pronto e emergencial reparo para elidir os efeitos ocasionais indesejáveis do provimento jurisdicional desmerecido e que autorize a excepcionalidade (STJ, AgRg na MC 20.508/DF, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 10/04/2013).
Portanto, é de rigor, o Deferimento da Suspensividade e, por consectário, afigura-se-me determinar que o Estado do Ceará se abstenha de exigir das empresas filiadas à FECOMÉRCIO de exigir o fornecimento de conta bancária, exclusivamente, junto ao Banco Brasileiro de Descontos S/A - BRADESCO, para possibilitar efetuar os pagamentos relativos ao fornecimento de bens e serviços pactuados em anterior Contrato Administrativo, até decisão ulterior.
Manifestar-me-ei sobre os demais pedidos somente opportuno tempore.
Comunique-se ao Juízo a quo o inteiro teor deste decisum para que adote as providências que lhe competem, acerca do cumprimento incontinenti da medida traçada, bem como para que preste os Informes sobre os fundamentos do Recurso manejado, pelo que, de prumo, assinalo o prazo de 10 (dez) dias.
Intime-se a Parte Agravada para, ao seu gosto, oferecer Contraminuta, por igual, em 10 (dez) dias, facultada, inclusive, a juntada de documentos pertinentes.
Cumpridas as diligências acima fixadas, autos à Douta Procuradoria Geral de Justiça - PGJ para cumprir o seu mister.
Após, retornem-me conclusos para Julgamento.
Expedientes, ao habituée.
Fortaleza, 21 de maio de 2013 DESEMBARGADOR FRANCISCO DARIVAL BESERRA PRIMO Relator.
O estado-requerente afirma que a decisão atacada irá causar grave instabilidade institucional, além do risco de continuidade da prestação de serviços públicos essenciais voltados exclusivamente ao interesse público, na medida em que a contraprestação devida ao Estado seria reduzida em aproximadamente R$ 99.296.653,00 (noventa e nove milhões, duzentos e noventa e seis mil, seiscentos e cinquenta e três reais).
Ademais, segundo pondera o requerente, há quebra da isonomia, pois apenas as empresas filiadas à Fecomércio foram agraciadas com o privilégio de não se submeterem à lei estadual.
O requerente também teme que outros súditos busquem se eximir do comando legal, perante o Judiciário, incentivados pelo precedente que considera absolutamente equivocado.
Sobre a alegada quebra do princípio da concorrência e da livre-iniciativa, diz textualmente: Entretanto, a exigência legal e editalícia de vinculação do pagamento a contas do Banco Bradesco não restringe a concorrência de modo algum.
Qualquer licitante é livre para contratar uma conta corrente no âmbito do Banco Bradesco.
Não há nenhum ponto de vista capaz de demonstrar que a referida cláusula limita a concorrência de qualquer forma.
Ante o exposto, o estado-requerente pede: Diante do exposto, requer o Estado do Ceará que Vossa Excelência, visando a evitar o manifesto prejuízo ao regular funcionamento da Administração, com o grave risco à ordem pública administrativa e econômica, determine a suspensão da execução da ordem concedida nos autos do Agravo de Instrumento epigrafado, com eficácia até o trânsito em julgado da decisão (Súmula 626 do STF), e dispensada, diante da urgência, a oitiva facultativa do Ministério Público.
Distribuída no Superior Tribunal de Justiça, o Presidente daquela Superior Corte declinou a competência para conhecer desta suspensão de liminar ao Supremo Tribunal Federal.
É o relatório Decido.
Não estão presentes os requisitos que ensejariam a concessão da medida pleiteada.
A suspensão de liminar é medida profundamente invasiva do devido processo legal jurisdicional, dado que apenas o Estado tem legitimidade para propô-la, seu campo de cognição é reduzidíssimo e o contraditório é satisfeito sumariamente.
Para evitar violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, da responsabilidade estatal e da efetividade da jurisdição, deve ser rigorosíssima.
Apenas se comprovados os riscos inequívocos de ruptura institucional ou de ruína social, causados pela manutenção da decisão impugnada, cabe a suspensão de liminar.
No caso em exame, os valores que o estado-requerente estima deixar de receber são isoladamente insuficientes para justificar a drástica intervenção proposta.
Fosse suficiente o vulto dos valores para impedir a satisfação de um direito, seria necessário reconhecer a imunidade do Estado e de seus agentes à responsabilidade, quer por atos lícitos ou por atos ilícitos.
Por outro lado, descabe invocar o interesse público como obstáculo à jurisdição, na medida em que é um truísmo afirmar que toda e qualquer receita pública deve obrigatoriamente ser aplicada em finalidades alinhadas ao interesse da coletividade.
A importância ou a validade do destino final da receita não convalida as violações cometidas na arrecadação dos recursos.
A propósito, no pequeno espaço de exame das discussões de fundo disponível no julgamento das contracautelas extraordinárias, é impossível reconhecer, sem dúvida plausível, a validade da legislação atacada.
Por estar em regra obrigado a licitar a contratação de bens e de serviços, o regime aplicável ao Estado é público, e, portanto, vinculado.
Não há a discricionaridade sugerida pelo estado-requerente.
De acordo com a legislação local, o contratado é obrigado a firmar relação jurídica com entidade privada, para receber os valores devidos por força do contrato administrativo.
Os serviços prestados pela entidade privada, bancários, deveriam estar submetidos ao mercado, isto é, à livre escolha do interessado.
Essa verdadeira mandate clause é incompatível com a Constituição, na medida em que a liberdade individual de escolha é direito fundamental.
Ausentes as hipóteses legais de monopólio constitucional, concessão ou delegação, o Estado não pode obrigar o cidadão a contratar serviços ou a consumir bens específicos, providos por entidades privadas previamente identificadas (a mandate clause).
Ante o exposto, nego a concessão da medida liminar pleiteada (art. 38 da Lei 8.038/1990 e art. 21, § 1º do RISTF).
Publique-se.
Int..
Brasília, 17 de outubro de 2013.
Ministro Joaquim Barbosa Presidente Documento assinado digitalmente
Partes
Adv.(a/s) : sem RepresentaÇÃo nos Autos
adv.(a/S) : Renan de Arraes Queiroz
intdo.(a/S) : FederaÇÃo do ComÉrcio do Estado do CearÁ - FecomÉrcio
reqdo.(a/S) : Relator do Agravo de Instrumento Nº 0027065-74.2013.8.06.0000 do Tribunal de JustiÇa do Estado do CearÁ
reqte.(S) : Estado do CearÁ
proc.(a/S)(Es) : Procurador-Geral do Estado do CearÁ
Publica��o
PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-208 DIVULG 18/10/2013 PUBLIC 21/10/2013
Observa��o
10/12/2013
legislação Feita por:(Lnb)
