Decisões Monocráticas nº 5067 de STF. Supremo Tribunal Federal, 22 de Noviembre de 2013

• Número do processo: 5067
• Data: 22 Novembro 2013

Vistos etc.

Trata-se de mandado de injunção impetrado em face da ausência de norma regulamentadora do alegado direito dos servidores públicos ao adicional de remuneração pelo exercício de atividade penosa.

A impetrante pugna pela regulamentação do art. 71 da Lei 8.112/90, bem como pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da EC nº 19/1998 no tocante à supressão da aplicação do art. 7°, XXIII, da Magna Carta aos servidores públicos.

Nessa esteira, requer a concessão de ordem injuncional para determinar a implantação do Adicional de atividade penosa à remuneração da impetrante, por analogia, nos termos do regulamentado pela PORTARIA PGR/MPU Nº 633/2010, em quanto não for editada a regulamentação pelo(a) Presidente da República.

A Presidenta da República, representada pelo Advogado-Geral da União, prestou informações.

Cientificada, por meio de seu órgão de representação judicial, na forma do art. 24, parágrafo único, da Lei 8.038/90 c/c art. 7º, II, da Lei 12.016/2009, a União apresentou manifestação, defendendo a denegação da ordem injuncional.

O Procurador-Geral da República opina pelo não conhecimento do mandado de injunção.

É o relatório.

Decido.

O writ previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República tem como pressuposto a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A implantação de adicional de atividade penosa à remuneração de servidor público não constitui pretensão passível de tutela por mandado de injunção, pois, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria, não há falar em omissão.

A propósito, tendo em vista que a jurisprudência desta Suprema Corte chancela o uso da técnica da motivação per relationem, adoto, como razões de decidir, os fundamentos constantes do parecer do eminente Procurador-Geral da República: Destaque-se, inicialmente, que o art. 39, § 3°, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos o inciso XXIII do artigo 7° da Constituição da República, demonstrando que a norma invocada pela impetrante encerra mera faculdade conferida ao Estado legislador, o que por si só inviabiliza a utilização do mandado de ínjunção em relação à regulamentação do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. 5.

Ainda que se entenda que a concepção sistêmica da ordem constitucional impõe que se reconheça uma situação de essencial coerência entre seus preceitos normativos, de forma que, como categoria de trabalhador, o servidor público tenha direito ao trabalho seguro, com redução dos riscos inerentes ao trabalho e, consequentemente, à percepção do adicional de insalubridade, de periculosidade ou de atividades penosas, conforme o caso, não se verifica, no presente mandado de injunção, omissão normativa a ser suprida para que o impetrante se valha do direito previsto no inciso XXIII do art. 7° da Constituição Federal. 6.

É que no caso específico servidora pública federal, a Lei n° 8.112/90, que instituiu o regime jurídico único dos servidores públicos civis da União, assegura um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias toxicas, radioativas ou com risco de vida.

No que se refere especificamente ao adicional de atividade penosa devido aos servidores públicos em exercício em zona de fronteira, verifica-se que tal previsão foi introduzida pelo art. 71 da Lei n° 8.112/90. 7.

Em seguida, a Lei n° 8.270/91 estabeleceu que a percepção dos adicionais de insalubridade e de periculosidade aos servidores civis da União, das autarquias e das fundações dar-se-á nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral.

Determinou, ainda, que a gratificação especial de localidade aos servidores da União, das autarquias e das fundações públicas federais em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem seria devida conforme dispusesse o regulamento a ser baixado pelo Poder Executivo no prazo de trinta dias. 8.

Sobreveio o Decreto n° 493/92 regulamentando a gratificação de localidade.

Contudo, com a edição da Lei n° 9.527/97, a aludida gratificação foi revogada, do que parece resultar que nem mesmo no âmbito infraconstitucional a gratificação seja mais devida. 9.

Ainda que se considere subsistente a norma inscrita no art. 71 da Lei n° 8.112/90, é de se anotar que, existindo norma regulamentadora do direito invocado, eventuais imperfeições ou inconstitucionalidades constantes de seu texto não se revelam suscetíveis de correção pela via injuncional. 10.

Igualmente, o embaraço ao exercício do direito à percepção do adicional de atividade penosa, existente norma regulamentar que o garanta, deve ser combatido por outra via que não o mandado de injunção. 11.

Em não havendo ou em não estando demonstrada, nos autos, situação configuradora de direito constitucional dependente de regulamentação que viabilize a utilização do writ injuncional, nos termos exigidos pelo art. 5°, inciso LXXI, da Constituição da República, não deve ser o mesmo conhecido.

Em reforço, por tratar de pretensão análoga, envolvendo servidora pública da UNIPAMPA, lotada em Jaguarão/RS, peço vênia para transcrever trecho de decisão denegatória de seguimento do MI 5974/DF, da lavra da eminente Ministra Cármen Lúcia: 4.

O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc.

LXXI, da Constituição da República).

Pressupõe, portanto, a existência de preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. 5.

Na espécie vertente, a Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora dos arts. 7º, inc.

XXIII, e 39, § 3º, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito a perceber o adicional de penosidade por exercer suas atividades em zona de fronteira. 6.

O art. 39, § 3º, da Constituição da República dispõe: ‘Art. 39.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (…). § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir’.

Esse dispositivo constitucional não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos o inc.

XXIII do art. 7º da Constituição da República.

Nesse sentido: ‘É importante anotar também que o legislador constituinte, embora tenha se preocupado em garantir ao servidor público uma parte significativa dos direitos que são assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais (como salário mínimo, salário-família, licença à gestante e outros), não incluiu no rol do art. 39, § 3º, da Magna Carta, o inciso XXIII do art. 7º, que se refere, exatamente, ao ‘adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei’.

Na ótica do constituinte, portanto, este benefício, para o servidor, não se afigurou tão importante quanto os demais, até mesmo como consequência do disposto no inciso anterior (XXII) - este, sim, aplicável ao servidor -, que fala em ‘redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança’ (MI 718, Relator o Ministro Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 9.5.2005, grifos nossos). ‘A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis.

Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc.

XXIII, da Constituição da República’ (RE 565.714, de minha relatoria, Plenário, DJe 8.8.2008, grifos nossos). 7.

O Supremo Tribunal Federal assentou constituir pressupostos de cabimento e admissibilidade do mandado de injunção a omissão legislativa que obste o exercício de direito constitucionalmente assegurado ao impetrante e a inexistência da norma regulamentadora de direito subjetivo assegurado na Constituição da República.

No caso em exame, o art. 39, § 3º, da Constituição da República não inclui no rol de direitos aplicáveis ao servidor público o inc.

XXIII do art. 7º da Constituição.

Confiram-se: ‘AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO.

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL.

ALEGADA AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 7º, INC.

XXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO’ (MI 4.551-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 29.5.2013). ‘Para o cabimento do mandado de injunção, é imprescindível a existência de um direito previsto na Constituição que não esteja sendo exercido por ausência de norma regulamentadora.

O mandado de injunção não é remédio destinado a fazer suprir lacuna ou ausência de regulamentação de direito previsto em norma infraconstitucional, e muito menos de legislação que se refere a eventuais prerrogativas a serem estabelecidas discricionariamente pela União’ (MI 766-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 13.11.2009). ‘FALTA DE COMANDO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO.

NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatação de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal)’ (MI 765-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.2.2012). ‘A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de uma prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania ou a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui pressuposto do mandado de injunção.

III.

Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente a nacionalidade, a soberania e a cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora.

IV.

Inocorrência, no caso, do pressuposto de inviabilização de exercício de prerrogativa constitucional.

V.

Agravo regimental improvido’ (MI 375-AgR, Relator o Ministro Carlos Velloso, Plenário, DJ 15.5.1992).

Portanto, por não se cuidar de direito previsto na Constituição de que seria a Impetrante titular, cujo exercício estaria sendo inviabilizado por falta de regulamentação, ausente o requisito a permitir o trâmite do presente mandado de injunção. 8.

Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Destaco, ainda, que, interposto agravo regimental, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 07.11.2013, negou-lhe provimento, por unanimidade, ratificando a aludida decisão monocrática proferida no MI 5974/DF.

Ante o exposto, forte nos arts. 38 da Lei 8.038/90 e 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente mandado de injunção.

Publique-se.

Brasília, 22 de novembro de 2013.

Ministra Rosa Weber Relatora

Partes

Recte.(s) : MunicÍpio de Paripiranga

adv.(a/S) : JosÉ Souza Pires e Outro(a/S)

recdo.(a/S) : Maria Rivanda Dias do Nascimento

adv.(a/S) : AntÔnio Italmar Palma Nogueira Filho

adv.(a/S) : JoÃo Clymaco Teixeira

Publica��o

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-234 DIVULG 27/11/2013 PUBLIC 28/11/2013

Observa��o

31/01/2014

legislação Feita por:(Mss)