Decisão da Presidência nº 31949 de STF. Supremo Tribunal Federal, 13 de Marzo de 2013

• Data: 13 Março 2013
• Número do processo: 31949

Vistos etc.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por G.

F.

B.

contra ato praticado pelo Tribunal de Contas da União.

A inicial também aponta como autoridade coatora o Superintendente de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal.

A inicial assim resume as circunstâncias da impetração: O impetrante possui 18 anos de idade e encontra-se sob guarda e responsabilidade de seu avô materno, D.

E.

B.

S..

Tal curatela deu-se em 19 de abril de 1995, conforme Certidão de Guarda e Responsabilidade, emitida pela Primeira Vara de Família de Brasília, onde fora determinado que o impetrante ficaria sob a guarda e responsabilidade de seus avôs maternos.

Ocorre que em 10 de janeiro de 2004 sua avó materna, Senhora T.

I.

F., faleceu, sendo estipulada pensão provisória por falecimento em favor do Impetrante haja vista ser menor sob guarda, conforme número de controle 10001204-05-2009-000346Entretanto, decorridos mais de 08 (oito) anos desde a concessão da pensão ora debatida, o impetrante foi surpreendido com decisão proferida pelo Eg.

Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão de nº 3079/2012 – TCU 1ª Câmara de 05 de junho de 2012, o qual decretou a ilegalidade da pensão concedida em 2004, negando o registro do ato correspondente (...).

Segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, por se enquadrar na condição de ‘menor sob guarda’, o impetrante não faria jus à pensão que lhe fora deferida, uma vez que o art. 5º da Lei 9717/1998 teria derrogado do regime próprio da previdência dos servidores públicos da União a pensão instituída com fundamento no art. 217, inciso II, alínea b da Lei 8112/1990 (doc. 2, fl. 2).

Sustenta a inicial que: (i) o impetrante não foi notificado acerca do trâmite do procedimento de revisão do ato concessivo de pensão, de modo que não teve oportunidade de defender a legalidade do ato antes do julgamento, conforme determina a Súmula Vinculante 3; (ii) o benefício vinha sendo recebido há oito anos ininterruptos e possui caráter alimentar; (iii) a jurisprudência dos Tribunais tem se orientado em sentido inverso ao adotado pelo TCU, existindo julgamento de procedência em incidente de inconstitucionalidade no TRF da 1ª Região para afastar o dispositivo em que se funda o entendimento adotado pela autoridade coatora – qual seja, o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória 1.523, de 11.10.1996, reeditada e convertida na Lei 9.528/97, na parte em que excluiu o menor sob guarda judicial do rol dos beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado (doc. 2, fl. 6); por extensão (graças ao suposto paralelismo na previsão dos possíveis benefícios entre Regime Geral e Estatutário, conforme defendido pelo próprio TCU), o entendimento acerca da inconstitucionalidade da norma restritiva também seria aplicável a este caso; (iii) o art. 227 da Constituição Federal consagra, em relação à criança e ao adolescente, o princípio da proteção integral, cabendo à família, à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar-lhes, com absoluta prioridade, a série de direitos ali elencados e que são típicos da tutela devida à pessoa em desenvolvimento (doc. 2, fl. 6); e (iv) o impetrante tem direito de receber pensão por falecimento de sua detentora até os 21 (vinte e um) anos (doc. 2, fl. 8).

Os pedidos foram assim apresentados: a) inicialmente, seja deferido ao impetrante os benefícios da justiça gratuita, por não possuir condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo de sua própria subsistência; b) seja concedida (...) a liminar ora requerida no sentido de determinar que as autoridades coatoras mantenham a pensão provisória do impetrante, até o julgamento final da segurança; c) requer seja cassado o Acórdão 3.079/2012, que entendeu pela ilegalidade da concessão da pensão provisória, por não obedecer ao princípio do contraditório e da ampla defesa; d) requer seja considerada inconstitucional a Lei 9528/97 na parte em que excluiu menor sob guarda judicial do rol dos beneficiários (doc. 2, fl. 9).

É o relatório.

Decido.

Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita (art. 4º da Lei 1.060/50 e art. 21, XIX, do RISTF).

A inicial não aponta qualquer ato individualizado que possa ser creditado ao Superintendente de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal; ademais, esta Corte sequer teria competência para o exame de eventual pedido deduzido diretamente contra tal autoridade.

Dessa forma, preliminarmente, há que se corrigir a formação do polo passivo, nele sendo mantido apenas o Tribunal de Contas da União, na medida em que o ato impugnado consiste em julgamento específico de ato inicial de concessão de pensão, com beneficiários nominalmente identificados.

A alegada violação da ampla defesa e do contraditório perde consistência em face de informação contida no voto proferido em embargos de declaração ao acórdão impugnado, no sentido de que o procedimento de concessão de pensão deu entrada no TCU em data inferior a cinco anos contados retroativamente, a partir do dia do julgamento (doc. 5, fl. 1).

Quanto ao mérito do julgado, seu fundamento principal está assim explanado: Coerente com a nova ordem constitucional, o art. 5º da Lei 9.717/1998 expressamente vedou aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.

Ocorre que a Lei 8.213/1991, do Regime Geral de Previdência Social, não prevê o pagamento de pensão a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, porque o artigo 16 dessa norma, a partir da redação dada pela Lei 9.032/1995 e da Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), alterou a redação de beneficiários do segurado do regime geral.

Por conseguinte, deixou de existir o benefício previdenciário ‘pensão por morte’ em favor de todos aqueles excluídos da relação de dependência do segurado. (...) Considerando que as pensões civis estatutárias, anteriormente atribuíveis a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, previstas, respectivamente, no art. 217, inciso II, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’, da Lei 8.112/1990, não encontram correspondente no regime geral da previdência social, não resta outra conclusão que a revogação das espécies desses benefícios a partir da publicação da Lei 9.717, ocorrida em 28/11/1998.

Admitir a hipótese de manutenção da pensão estatutária a essas categorias, após a vigência da Lei nº 9.717/1998, implicaria negar vigência ao art. 5º desse diploma legal, segundo o qual é defeso aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal (doc. 5, fls. 4/9).

Há, porém, precedente do Pleno que autorizou pagamento de pensão por morte de servidor que detinha guarda provisória de menor, nos termos da seguinte ementa (MS 25.823/DF, Ministro Ayres Britto, DJe de 28.8.2008): MANDADO DE SEGURANÇA.

ATO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EXTINGUIU PAGAMENTO DE PENSÃO A NETA DE EX-SERVIDORA. 1.

O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea 'b' do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90).

Irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva. 2.

Segurança concedida.

Os votos vencedores então proferidos entenderam que, em resumo: (...) não se deve confundir a pensão por morte decorrente de relação estatutária com aquela prevista no Regime Geral de Previdência Social, Lei 8.213/91.

Nesse regime a reforma promovida pela Lei n. 9.528/97 excluiu a equiparação do menor sob guarda judicial aos dependentes do segurado (art. 16, § 2º, da Lei n. 8.312/91).

Não houve alteração, no entanto, quanto aos menores sob guarda no regime previdenciário dos servidores públicos da União (Ministro Eros Grau).

Ora, no caso, cumpre perquirir se, quando da morte da servidora, a menor era dependente dela, servidora.

A Lei nº 8.112/90 é categórica ao revelar que, por morte do servidor, os dependentes têm jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração.

O artigo 215 é explícito a esse respeito.

Mais ainda: o artigo 217 revela, no inciso II, alínea ‘b’, que entre os beneficiários da pensão está ‘o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade’ (Ministro Marco Aurélio).

O artigo 217 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União estabelece o seguinte: ‘Art. 217.

São beneficiários das pensões: (...) II – temporária: (...) b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade’.

É pensão post mortem. (...) o pressuposto da lei para que o menor obtenha o ganho pensional [é]: ‘o menor sob guarda ou tutela’.

Não diz o prazo, se é sobre guarda permanente ou transitória.

É o menor sob guarda quando do óbito do provedor.

Não está dizendo guarda provisória ou guarda permanente.

A lei não faz essa distinção (Ministro Ayres Britto).

Durante o recesso forense deste ano, o Ministro Presidente deferiu liminar em caso semelhante a mim distribuído (MS 31.861 MC/DF, DJe de 06.02.13), com a seguinte fundamentação: Aprecio o pedido de liminar em regime de plantão (inc.

VIII do art. 13 do RISTF).

Compulsando os autos, verifico que o ato coator fundamenta-se em alteração da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, o qual passou a entender, em julgamento proferido no ano de 2011, que o art. 5 º da Lei 9.717/1998 derrogou a referida alínea b do inc.

II do art. 217 da Lei 8.112/1990.

Ocorre, contudo, que, na linha do que sustenta a impetrante, a previsão normativa contida na Lei 8.112/1990 não foi explicitamente revogada pela legislação superveniente mencionada pelo Tribunal de Contas da União.

Ante o exposto, defiro a medida cautelar requerida para suspender os efeitos do ato coator em relação à menor impetrante, até o julgamento definitivo deste mandado de segurança.

Citem-se, ainda, as seguintes decisões liminares recentes: MS 31.911 MC/DF, Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 05.3.2013; MS 31.807 MC/DF, Ministro Luiz Fux, DJe de 01.02.2013; MS 31.725 MC/DF, Ministro Dias Toffoli, DJe de 04.12.2012 e MS 31.679 MC/DF, Ministro Celso de Mello, DJe de 19.11.2012, assim como decisão de mérito proferida pelo Ministro Gilmar Mendes no MS 28.530/DF, DJe de 17.10.2012, todas fundadas, em maior ou menor grau, no precedente MS 25.823/DF supracitado.

Acrescente-se que a controvérsia possui contornos fáticos peculiares que afastam a possibilidade de malversação do dinheiro público.

O acórdão do TCU não faz qualquer menção a suspeita de tentativa de fraude ao erário pelo subterfúgio de uma guarda desnecessária, questão versada por esta Corte no MS 25.409/DF, Pleno, Min.

Sepúlveda Pertence, DJ de 18.5.2007, e que poderia implicar, efetivamente, a suspensão do benefício.

No mesmo sentido, não há risco de incremento dos gastos federais, pois, conforme consignou expressamente o próprio acórdão impugnado, a decisão proferida teve como efeito o repasse integral da pensão a um segundo beneficiário da servidora pública, de forma que não há ônus financeiro adicional.

O impetrante, por sua vez, é um jovem adulto, com dezoito anos completos, sendo a pensão devida no máximo até os vinte e um anos.

Levando-se em conta, portanto, o estado atual da jurisprudência desta Corte e as peculiaridades da causa (que não envolvem, conforme visto, o acréscimo de qualquer despesa à União), assim como o evidente periculum in mora decorrente da supressão do pagamento de verba cuja natureza alimentar é inquestionável, encontram-se presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada nesta oportunidade.

Defiro, pois, a liminar, para suspender os efeitos do Acórdão 3.079/2012, proferido pelo Tribunal de Contas da União, até julgamento final deste mandado de segurança, e sem prejuízo de exame mais aprofundado do mérito em tal oportunidade.

Notifique-se a autoridade apontada como coatora para que preste informações, em dez dias (arts. 7º, I, da Lei 12.016/09 e 203 do RISTF).

Cientifique-se a AGU para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, II, da Lei 12.016/09).

Após, vista ao Ministério Público Federal (arts. 12, caput, da Lei 12.016/09 e 205 do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 13 de março de 2.013.

Ministra Rosa Weber Relatora

Partes

Recte.(s) : Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho MÉdico Ltda

adv.(a/S) : Carlos Spindler dos Santos e Outro(a/S)

recdo.(a/S) : FÁbio Giovani Alves

adv.(a/S) : ClÓvis Airton Braga

adv.(a/S) : Ritieli Kubiaki Fagundes

Publica��o

PROCESSO ELETRÔNICO

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Observa��o

20/05/2013

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