Decisão da Presidência nº 119672 de STF. Supremo Tribunal Federal, 21 de Octubre de 2013

Data21 Outubro 2013
Número do processo119672

PENAL E PROCESSUAL PENAL.

CONSTITUCIONAL.

HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR.

INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

TENTATIVA DE FURTO DE 1 PACOTE DE FRALDAS DESCARTÁVEIS.

CONDENAÇÃO EM 4 MESES DE RECLUSÃO.

FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO EM RAZÃO DA PACIENTE SER REINCIDENTE.

CUMPRIMENTO DE MAIS DA METADE DA PENA IMPOSTA EM REGIME FECHADO.

PRESENÇA DE FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA.

LIMINAR DEFERIDA

A competência do Supremo Tribunal Federal é matéria de direito estrito, razão pela qual somente cabe ao Supremo conhecer de pedido de habeas corpus em que se atribua a coação a Tribunal Superior, não se revelando admissível, a pretexto de dar efetividade à via de habeas corpus prevista no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, descumprir a regra de competência definida no artigo 102, inciso I, alínea i, da mesma Carta, sob pena de estabelecer antinomia entre normas constitucionais.

Precedentes: HC 85.858/RS-ED, Relator Min.

Sepúlveda Pertence, DJ de 26.08.2005; HC 85.558/MS-AgR, Relatora Min.

Ellen Gracie, DJe de 19.06.2008; HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa 2.

No caso sub examine, contudo, há excepcionalidade que justifica o conhecimento da impetração para concessão de medida liminar. 3.

In casu, a) a paciente foi presa em flagrante, em 27/3/2011 e, ao final da instrução, foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas de um estabelecimento comercial.

  1. O regime inicial para cumprimento da pena foi fixado no semiaberto, em razão da paciente ser reincidente, nos termos do art. 33 do Código Penal.

  2. A paciente permaneceu presa cautelarmente por 2 (dois) meses e 10 (dez) dias, cumprindo, portanto, mais da metade da pena que lhe foi imposta em regime fechado.

Desse modo, nos termos do art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal, o tempo da prisão provisória deve ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. 4.

Liminar deferida para determinar o início do cumprimento da pena da paciente no regime aberto.

Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra ato de Ministro do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em decisão de seguinte teor: Trata-se de habeas corpus, substitutivo de Recurso Especial, com pedido de liminar, impetrado em favor de FABIANA BARBOSA MARTINS, contra acórdão da 14ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal 0024902-81.2011.8.26.0050).

Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, permanecendo 2 (dois) meses e 10 (dez) dias no cárcere, denunciada e condenada, em 1º Grau, à pena de 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 3 (três) dias-multa, como incursa no art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal, pela tentativa de furto de um pacote de fraldas descartáveis.

O Ministério Público interpôs recurso de Apelação, buscando a fixação do regime prisional fechado, tendo o Tribunal de origem provido parcialmente o pedido, fixando o regime prisional semiaberto, em razão da reincidência da ré (fls. 43/46e).

Neste writ, sustenta a impetrante, em síntese, que o regime prisional semiaberto foi fixado com fundamento exclusivo na reincidência da paciente, o que caracteriza constrangimento ilegal, tendo em vista que a pena-base foi fixada no mínimo legal e a pena definitiva restou fixada em 4 (quatro) meses de reclusão.

Ressalta que as circunstâncias judiciais, que são favoráveis, não foram consideradas.

Requer, nesse contexto, a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que a paciente cumpra o restante da pena em regime aberto, uma vez que ‘já cumpriu o lapso exigido pela lei – 1/6 da pena imposta (total de 04 meses de reclusão), tendo, portanto, direito ao cumprimento do restante da reprimenda em regime aberto’.

Ressalta que ‘não se trata de pedido de progressão de regime e sim da aplicação do instituto da Detração, previsto no artigo 42 do Código Penal, nos moldes do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação alterada pela Lei nº 12.736/2012’ (fl. 5e).

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 73/74e).

Solicitadas informações à autoridade apontada como coatora, foram devidamente prestadas (fls. 83/103e).

O Ministério Público Federal opinou pela extinção do writ, sem resolução do mérito, tendo em vista que o regime aberto foi concedido antes da impetração deste writ (fls. 106/107e).

O Superior Tribunal de Justiça, após o julgamento, pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, dos HCs 109.956/PR (DJe de 11/09/2012) e 104.045/RJ (DJe de 06/09/2012), firmou entendimento pela inadequação do writ, para substituir recursos especial e ordinário ou revisão criminal, reafirmando que o remédio constitucional não pode ser utilizado, indistintamente, sob pena de banalizar o seu precípuo objetivo e desordenar a lógica recursal.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: HC 213.935/RJ, Rel.

Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJe de 22/08/2012; e HC 150.499/SP, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 27/08/2012.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, também tem negado seguimento a habeas corpus, substitutivos de recurso ordinário, com fulcro no art. 38 da Lei 8.038/90, quando inexiste flagrante ilegalidade, apta a ensejar a concessão da ordem, de ofício (HC 114.550/AC, Rel.

Ministro LUIZ FUX, DJe de 24/08/2012; HC 114.924/RJ, Rel.

Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 28/08/2012).

Em caso de habeas corpus substitutivo de recursos especial e ordinário ou de revisão criminal – que não merece conhecimento –, cumpre analisar, contudo, em cada caso, se existe manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, que implique ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a ensejar a concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o Parquet, em seu parecer, equivocou-se, ao mencionar que carece a paciente de interesse de agir.

As informações prestadas pelo Tribunal a quo, quanto à progressão ao regime aberto, em 10/01/2013, referem-se ao cumprimento da pena imposta na Ação Penal 74730/2011, diversa da que se discute nestes autos, que diz respeito à Ação Penal 441/2001.

À paciente foi fixada, pela sentença condenatória, pena-base no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Em seguida, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea.

Na terceira fase, a pena foi reduzida em 2/3 (dois terços), em razão da tentativa, resultando definitivamente fixada em 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 03 (três) dias-multa.

O Tribunal de origem, por sua vez, deu parcial provimento ao apelo ministerial, para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo, no mais, a sentença condenatória, conforme se observa do seguinte trecho do acórdão: ‘A reprimenda mostrou-se adequada e motivadamente dosada: pena-base fixada no mínimo legal, compensada a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, e reduzida de 2/3 pela tentativa.

Assim sendo, e não se evidenciando erro técnico ou excessivo rigor, a punição deve ser mantida, tal como monocraticamente estabelecida.

Entretanto, o regime prisional comporta reformulação.

Isso porque a reincidência específica (fls. 14 do apenso próprio) impede a concessão do regime prisional mais brando.

Fixa-se o regime inicial semiaberto, diante da quantidade da pena, das circunstâncias judiciais favoráveis e da culpabilidade diminuída (tentativa).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo, no mais, a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos’ (fls. 92/93e).

Observa-se, pois, que à paciente, reincidente (fls. 32e e 45e), foi mantida a pena inicialmente fixada pela sentença, alterando o Tribunal a quo, contudo, o regime inicialmente fixado, em razão de sua reincidência, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Não obstante as circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do Código Penal e a pena aplicada à paciente ser inferior a quatro anos de reclusão, verifica-se que se trata de sentenciada reincidente, conforme reconhecido, expressamente, pela sentença e pelo acórdão impugnado, não sendo cabível, portanto, a fixação de regime inicial mais brando, conforme pretende a defesa.

De fato, o art. 33, § 2º, c, do Código Penal, autoriza a aplicação do regime aberto ao condenado não reincidente, cuja pena fixada seja inferior a 4 (quatro) anos.

Logo, a paciente não se encontra na situação descrita no referido dispositivo legal.

Ademais, a fixação do regime semiaberto é razoável e encontra amparo na Súmula 269 desta Corte Superior: ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.’ No mesmo sentido, os seguintes precedentes: (…) Pelo exposto, nego seguimento ao presente Habeas corpus, nos termos do art. 38 da Lei 8.038/90 c/c art. 34, XVIII, do RISTJ (grifos no original).

Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, em 27/3/2012, e ao final da instrução foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (furto tentado.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, em razão da paciente ser reincidente.

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça que teve seguimento negado pela Ministra Relatora.

É contra essa decisão que se insurge a impetrante.

Sustenta, em suma, que em razão do quantum da pena fixada, o regime inicial para cumprimento da pena deve ser o aberto, uma vez que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 foram favoráveis à paciente.

Alega, ainda, que a argumentação de que a paciente deve ser encarcerada no regime mais grave porque o regime aberto é inaplicável a reincidentes, independentemente do montante da pena imposta, não pode prosperar, pois claramente infringiria o princípio da individualização da pena.

Assevera, nesse sentido, que considerando a pena imposta e o crime praticado, seria desproporcional a fixação do regime semiaberto.

Destaca, ademais, que a paciente já cumpriu mais de 1/6 da pena, porquanto permaneceu presa preventivamente por 2 (dois) meses e 10 (dez) dias, tendo direito ao cumprimento do restante da pena em regime aberto, nos termos do art. 387, § 2º, do Código Penal.

Requer, ao final, a concessão liminarmente da ordem para que seja assegurado à paciente o direito de cumprir o restante da pena no regime aberto.

É o relatório.

Decido.

Anote-se o disposto no artigo 102, inciso I, alínea i, da Constituição Federal, in verbis: Art. 102.

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.

Como se depreende, o legislador constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na primeira parte da alínea i do inciso I do artigo 102 – quando o coator for Tribunal Superior.

E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser ampliada via de interpretação para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo.

Daí porque, em situação similar, a Primeira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC 85.858-ED/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, acórdão publicado em 26/08/2005, por unanimidade, deixou expresso que somente caberia ao Supremo conhecer do habeas corpus se ao STJ se pudesse atribuir a coação.

Assentou-se esse mesmo entendimento por ocasião do julgamento do HC 85.558-AgR/MS, de que foi Relatora a Ministra Ellen Gracie, acórdão publicado no DJe de 19 de junho de 2008, ao anotar que revela-se inviável o conhecimento desta ordem de habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância.

Isto porque sua competência, nessa sede processual, está delimitada às hipóteses previstas no art. 102, d e i, da Constituição Federal.

De igual modo foi a decisão proferida no HC 89.834-AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, acórdão publicado no DJ de 15 de dezembro de 2006, assim ementada: EMENTA: HABEAS CORPUS.

AGRAVO REGIMENTAL.

SÚMULA 691.

SUCESSIVAS SUPRESSOES DE INSTÂNCIA.

RECURSO IMPROVIDO.

É inviável habeas corpus em face de indeferimento de liminar por relator de outro habeas corpus impetrado a tribunal superior, sob pena de supressão de instância e violação das regras de competência.

Assim é a orientação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal.

Seguindo a mesma linha de entendimento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido do não cabimento de ação constitucional desta natureza nas hipóteses em que o tribunal de origem não tenha sequer apreciado o mérito da impetração.

Admitir o contrário equivaleria à validação de sucessivas supressões de instâncias, de modo a violar as regras de competência. (…) Agravo regimental improvido.

É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade.

Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade.

Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.

Desse modo, estaria o Supremo Tribunal Federal impedido de apreciar o presente habes corpus, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, e, por conseguinte, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, consoante pacífica jurisprudência desta Corte: HABEAS CORPUS.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

QUESTÕES NÃO CONHECIDAS PELO STJ.

AUTORIDADE COATORA.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

INCOMPETÊNCIA DO STF.

NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA.

PRISÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO.

INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA.

EXCESSO DE PRAZO.

PREJUDICADO.

ORDEM DENEGADA. 1.

O Superior Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do regime prisional imposto ao paciente no que concerne ao crime de tráfico de drogas e da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 22, § 4º, da Lei 11.343/06. 2.

No que diz respeito aos temas não abordados pela Corte Superior, a autoridade coatora é o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Com efeito, não compete a esta Suprema Corte conhecer dessas matérias, sob pena de supressão de instância.

Precedentes. 3.

A proibição ao direito de o paciente recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada.

Ademais, o paciente foi preso em flagrante e permaneceu preso durante toda a instrução criminal. 4.

A alegação de excesso de prazo fica prejudicada pelo fim da instrução penal e pela prolação de sentença condenatória.

Precedentes. 5.

Writ conhecido em parte e denegado. (HC 100595/SP, Relatora Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/2/2011, DJ de 9/3/2011).

HABEAS CORPUS.

PEDIDO DE LIBERDADE.

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

REINCIDÊNCIA.

REGIME FECHADO.

POSSIBILIDADE.

ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA.

O impetrante, embora também tenha requerido a liberdade do paciente, não apresentou qualquer fundamento para tanto.

Simplesmente fez o pedido.

Além disso, o STJ não se manifestou sobre a questão.

Portanto, não há como o habeas corpus ser conhecido nesse ponto, sob pena de supressão de instância.

Quanto ao pedido de fixação do regime prisional aberto ou semi-aberto, o TJSP, ao impor o regime fechado, considerou o fato de o paciente ser, de acordo com a sentença, multi-reincidente.

Tal fundamento está em harmonia com o disposto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal, segundo as quais tanto o regime aberto, quanto o semi-aberto são reservados aos réus não reincidentes.

Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado (HC 100616 / SP - Relator Min.

JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, Julgamento em 08/02/2011, DJ de 14/3/2011).

Contudo, no caso há excepcionalidade que justifica o conhecimento da impetração.

In casu, a paciente foi presa em flagrante, em 27/3/2011 e permaneceu custodiada cautelarmente por 2 (dois) meses e 10 (dias).

Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifica-se que a liberdade provisória foi concedida em 3/6/2011.

Ao final da instrução, a paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) meses de reclusão pela suposta prática do delito previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal (tentativa de furto), pois, tentou subtrair 1 (um) pacote de fraldas de um estabelecimento comercial.

O regime inicial para cumprimento da pena, após o recurso de apelação do Ministério Público, foi fixado no semiaberto, em razão da paciente ser reincidente, nos termos do art. 33 do Código Penal.

Apesar da possibilidade de imposição do regime semiaberto para os condenados reincidentes com pena inferior a 4 (quatro) anos, no caso sub examine, a paciente permaneceu presa cautelarmente por 2 (dois) meses e 10 (dez) dias, cumprindo, portanto, mais da metade da pena que lhe foi imposta em regime fechado.

Destarte, nos termos do art. 387, § 2°, do Código de Processo Penal, o tempo da prisão provisória deve ser computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, presente o fumus boni iuris e o periculum in mora, considerado o quantum da pena imposta (4 meses), a imposição do regime aberto, desde logo, é medida que se impõe.

Ex positis, defiro a medida liminar a fim de determinar ao Juízo da execução criminal que providencie o início do cumprimento da pena da paciente no regime aberto.

Solicitem-se informações ao Juízo da 5ª Vara Criminal – Foro Central Criminal Barra Funda/SP.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal para emissão de parecer.

Publique-se.

Brasília, 21 de outubro de 2013.

Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente

Partes

Pacte.(s) : Cleber Adriano Porta de Oliveira

impte.(S) : Francisco JosÉ Moreira de Farias e Outro(a/S)

coator(a/S)(Es) : Superior Tribunal de JustiÇa

impte.(S) : Mariano de Morais Nunes

Publica��o

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-211 DIVULG 23/10/2013 PUBLIC 24/10/2013

Observa��o

09/12/2013

legislação Feita por:(Dmp)

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