Decisão da Presidência nº 772547 de STF. Supremo Tribunal Federal, 8 de Noviembre de 2013
| Número do processo | 772547 |
| Data | 08 Novembro 2013 |
Decisão: Vistos.
Alvo Indústria Metalúrgica Ltda.
interpõe agravo de instrumento contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5°, LIV, LV, 93, IX, 145, § 1°, 150, IV, 153, IV, 156, III, 155, II, § 2°, IX, b, da Constituição Federal.
Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.
INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA DO ISS.
A contar da Lei Complementar 116/2003 o beneficiamento realizado em um bem de um cliente determinado, como o processo de secagem, não constitui atividade tributável pelo IPI; tanto menos ICMS.
Sobre constar da lista, é serviço realizado por encomenda para atender necessidade específica do encomendante.
Submete-se, pois, ao ISS.
Preliminar desacolhida.
Apelo desprovido.
Unânime (fl. 20).
Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.
Decido.
Observo ser fato incontroverso, segundo o julgado do Tribunal de origem, que a agravante, ...
se apresenta como empresa que desenvolve a atividade de industrialização de mercadorias por encomenda, promovendo modificações sobre produtos, agregando matéria-prima e/ou modificando sua forma original, ( ) Importa destar que, encerrada as modificações acima referidas, a autora entrega as peças para a sociedade empresária Obispa Metalúrgica Ltda., que as submete a outros processos de industrialização, até a finalização da cadeia de produção, para posterior venda ao consumidor final(fl. 04).
A partir desse contexto fático a conclusão do acórdão recorrido foi no sentido de que a atividade desempenhada pela agravante seria de prestação de serviço sujeita ao ISS, enquadrando-a no item 14
da Lista Anexa a LC nº 116/03.
No entendimento da Corte de origem, conquanto participante do processo produtivo, a atividade da autora limitar-se-ia receber para melhoramento e mediante encomenda, mercadorias, sendo irrelevante o destino do produto após o beneficiamento contratado.
Esse entendimento conflita com a orientação deste Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da medida cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4.389/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11.
Conforme tenho asseverado, no que concerne à problemática que permeia as operações de industrialização por encomenda, particularmente quanto à definição do imposto que deve incidir na espécie, tenho que o melhor entendimento exsurge de uma interpretação que busca harmonizar a novel concepção externada na ADI nº 4.389/DF-MC,, com o entendimento anteriormente sufragado nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça.
Ao debruçar-se sobre a atividade de fornecimento e customização de embalagens, o Supremo fez importantes conclusões no julgamento da ADI nº 4.389/DF-MC, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/11.
Vejamos: (i) Para julgar o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, a solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo (voto do Ministro Joaquim Barbosa); (ii) as embalagens têm função técnica na industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos.
Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato.
Trata-se de típico insumo (voto do Ministro Joaquim Barbosa); (iii) não há como equiparar a produção gráfica personalizada e encomendada para uso pontual, pessoal ou empresarial, e a produção personalizada e encomendada para fazer parte de complexo processo produtivo destinado a por bens em comércio (voto do Ministro Joaquim Barbosa); (iv) Conforme bem esclarecido por Marco Aurélio Greco ( ) a fabricação das embalagens é evento que se encontra no meio do ciclo de fabricação do produto final a ser colocado no mercado, sendo que a sua caracterização como simples prestação de serviços gráficos, além de equivocada, implicaria o estorno dos créditos anteriormente apropriados pelas indústrias gráficas e impediria o creditamento pelas empresas adquirentes (voto da Ministra Ellen Gracie); (v) Ademais, geraria ´uma distorção na não cumulatividade do ICMS; a rigor, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo (diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias), pois introduz um imposto cumulativo (ISS) no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo (ICMS).
Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade e oneram-se os custos de ambos (fabricantes e adquirentes de embalagens)´ (voto da Ministra Ellen Gracie).
A doutrina sempre abalizada de Sacha Calmon descortina a problemática afeta às obrigações mistas, consignando orientação pontual sobre o tema em comento.
O Professor alerta para a importância de identificar a preponderância entre o dar e o fazer, bem como destaca a importância de perscrutar a presença de elementos de atividade industrial, situação em que se verifica inicialmente a materialidade do IPI, que, por sua vez, sugere a incidência do ICMS após consumada a circulação da mercadoria.
Vejamos: 'O prestar serviços, em determinadas configurações, envolve fricções em áreas próximas do ICMS e do IPI.
Assim, a oficina que conserta o carro, o caminhão, o trator, a geladeira, o televisor, as máquinas em geral, freqüentemente utiliza peças prontas (que são mercadorias).
Todavia, o dar a peça é acessório.
O prestador não se propõe a vender a peça e realizar o serviço, mas a 'consertar', implicando a utilização das peças.
Predomina o serviço .
O mesmo se pode dizer do fornecimento de comida e bebidas em restaurantes, bares e similares.
O usuário não contrata a compra de uma garrafa de whisky, de carnes, legumes e iguarias.
Propõe ao prestador que lhe sirva uma dose de bebida, em copo adequado, com gelo e ou soda, e um prato preparado com esmero e sabor.
Contrata serviço (facere) e não uma venda (dare). (...) Quando compro um televisor (mercadoria), posso exigir que seja limpo, sintonizado e que um técnico o instale e o ponha em funcionamento.
Aí a predominância é dar o televisor em troca do preço (compra e venda).
Os serviços são acessórios.
Se mando fazer uma cortina, sob especificação, com indicação do tecido ou do estilo, estou contratando um serviço e não uma cortina pronta.
Mas posso comprar um tapete, ou vidros, ou janelas e contratar o serviço de instalação (facere).
Às vezes, um industrial manda usinar uma peça para utilizá-la no artefato que industrializa.
Contrata um serviço, mas serviço industrial, que se integra no processo de fabricação do produto final'. (sublinhei) (COELHO, Sacha Calmon N.
Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7.
ed.
Forense.
p. 431) Deve-se, portanto, aplicar a mesma sistemática adotada no julgamento da mencionada ADI, sendo inviável a incidência do ISS sob os serviços desenvolvidos pelo recorrente.
Diante do exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário declarando a não incidência do ISS sobre as atividades objeto de insurgência.
Condeno o recorrido no pagamento das custas e em honorários de advogado, fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.
Publique-se.
Brasília, 8 de novembro de 2013.
Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente
Partes
Recte.(s) : TÁssio Dutra e Silva
adv.(a/S) : AntÔnio Nabor Areias BulhÕes
recdo.(a/S) : MinistÉrio PÚblico Federal
proc.(a/S)(Es) : Procurador-Geral da RepÚblica
Publica��o
DJe-226 DIVULG 14/11/2013 PUBLIC 18/11/2013
Observa��o
21/01/2014
legislação Feita por:(Dsa)
