Decisão da Presidência nº 6209 de STF. Supremo Tribunal Federal, 28 de Febrero de 2014

• Data: 28 Fevereiro 2014
• Número do processo: 6209

DECISÃO MANDADO DE INJUNÇÃO.

ALEGADA AUSÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE CABIMENTO.

MANDADO DE INJUNÇÃO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório Mandado de injunção impetrado por José Fernando de Souza, em 24.2.2014, contra alegada omissão legislativa imputada ao Presidente da República. 2.

O Impetrante afirma-se servidor público municipal (Agente de Trânsito), na cidade de Estância Velha/RS há mais de 22 anos, sendo nomeado para o cargo em 25.09.1991.

Em 17.12.2012 (...) requereu aposentadoria especial(...).

Ocorre que, de acordo com o parecer elaborado pela Prefeitura Municipal de Estância Velha, a aposentadoria especial (...) foi negada ‘por ausência de lei complementar federal que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal’ (fl. 1, grifos nossos).

Sustenta que o presente mandamus, tem por objetivo buscar a cura de uma doença chamada pela doutrina de ‘síndrome de inefetividade das normas constitucionais’, como ressalta Pedro Lenza (in ‘Direito Constitucional Esquematizado’, 14ª ed.

Ed.

Saraiva, SP, 2010, p. 306), mais precisamente, o direito à aposentadoria especial prevista no § 4º, incisos II e III, do artigo 40, da Constituição Federal, que deve ser concedida aos trabalhadores que se enquadram no referido artigo da Lei Maior (fl. 2).

Pede: a) Seja citado o impetrado na forma legal, para, querendo, contestar a presente demanda; b) Seja a presente ação constitucional julgada procedente, suprimindo a lacuna normativa e garantindo o direito à averbação do tempo de serviço em condição especial de trabalho; b) Já suprida a omissão concernente à inexistência de lei complementar regulando a aplicação do § 4º, artigo 40 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional n. 47/05; c) Seja a Prefeitura Municipal de Estância Velha/RS oficiada da decisão prolatada no presente feito; d) Com o julgamento de procedência do mandado, seja a impetrada condenada ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios, estes últimos em percentual condigno, proporcional à complexidade da causa, ao zelo e à dedicação despendidos pelo profissional signatário, na forma do art. 20, § 4°, do CPC; e) Seja deferida a produção de todos os meios de prova em direito admitidos; f) Seja deferido o beneplácito da Assistência Judiciária Gratuita ao impetrante, na forma do art. 4º da Lei n. 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, eis que pessoa desprovida de recursos capazes de fazer frente às custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, conforme se infere da declaração de hipossuficiência em anexo (fl. 9, grifos nossos).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 3.

Defiro o pedido de justiça gratuita, nos termos do art. 4º da Lei n. 1.060/50 c/c o art. 62 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 4.

O mandado de injunção é garantia constitucional prestante, exclusivamente, a viabilizar direitos ou liberdades constitucionais, bem como a soberania, a cidadania e a nacionalidade, quando não puderem ser exercidos por ausência de norma regulamentadora (art. 5º, inc.

LXXI, da Constituição da República).

Pressupõe, portanto, haver preceito constitucional dependente da regulamentação por outra norma, de categoria inferior na hierarquia dos tipos normativos. 5.

No caso em exame, o Impetrante alega que a ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República tornaria inviável o exercício do seu direito à averbação do tempo de serviço prestado em condição especial de trabalho.

Este Supremo Tribunal reconheceu a mora legislativa do Presidente da República para regulamentar o art. 40, § 4º, inc.

III, da Constituição da República e concluiu ser possível aplicar-se a regra do art. 57 da Lei n. 8.213/1991, de modo a viabilizar que a Administração Pública possa analisar requerimento de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas atividades em condições insalubres há pelo menos vinte e cinco anos, até o advento de legislação específica sobre a matéria.

Nesse sentido, os seguintes julgados: MI 721, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 30.11.2007; MI 788, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 8.5.2009; e MI 795, de minha relatoria, Plenário, DJe 22.5.2009. 6.

Na espécie, o Impetrante afirma-se servidor público municipal (Agente de Trânsito), na cidade de Estância Velha/RS há mais de 22 anos, sendo nomeado para o cargo em 25.09.1991 (fl. 1) [e requer] seja a presente ação constitucional julgada procedente, suprimindo a lacuna normativa e garantindo o direito à averbação do tempo de serviço em condição especial de trabalho (fl. 9, grifos nossos).

O tempo de serviço indicado comprova ausente requisito para aquisição do direito à aposentadoria especial pretendido pelo Impetrante, segundo as regras do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

Assim, não se pode afirmar que o direito à aposentadoria especial esteja inviabilizado pela ausência da norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República.

Ressalte-se que esse dispositivo constitucional não dispõe sobre contagem/averbação de tempo de serviço diferenciado para o servidor público, mas sobre a aposentadoria especial.

Nesse sentido, MI 2.195-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 18.3.2011; e MI 1.280-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 28.3.2010): Segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas.

Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (‘A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício’) (MI 2.637, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 19.2.2013, grifos nossos).

Para ser cabível o mandado de injunção, há de se comprovar concreta inviabilidade do exercício de direito ou liberdade constitucional pelo seu titular em decorrência de omissão legislativa.

Daí porque deve ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (no caso, à aposentadoria) e a sua inviabilidade pela exclusiva ausência de norma regulamentadora do direito constitucional.

Assim, por exemplo: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO.

PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1.

O mandado de injunção não é a ação jurídica adequada para assegurar a contagem e a averbação do tempo de serviço trabalhado em condições especiais nos assentamentos funcionais de servidor público.

Precedentes. 2.

Agravo regimental ao qual se nega provimento (MI 3.881-AgR, de minha relatoria, Plenário, Dje 21.11.2011).

O Plenário desta Casa posicionou-se definitivamente pela inviabilidade do mandado de injunção quando pretendida a mera contagem diferenciada e a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais.

Precedentes.

II - O art. 40, § 4º, da Constituição Federal, não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da aposentadoria especial.

III - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento (MI 1.577-ED-ED, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 18.2.2014, grifos nossos).

O presente mandado de injunção não pode ter seguimento, pois a pretensão do Impetrante é a averbação do tempo de serviço prestado em condição especial, não o exame de requerimento de aposentadoria pela autoridade administrativa.

Portanto, ausentes os requisitos processuais que viabilizariam o regular trâmite desta impetração. 7.

Pelo exposto, nego seguimento ao mandado de injunção (art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 28 de fevereiro de 2014.

Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora

Partes

Impte.(s) : José Fernando de Souza

adv.(a/S) : Mauricio Weber e Outro(a/S)

impdo.(a/S) : Presidente da República

adv.(a/S) : Advogado-Geral da União

adv.(a/S) : Valdir André Jantsch

Observação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-049 DIVULG 12/03/2014 PUBLIC 13/03/2014