Decisão da Presidência nº 3540 de STF. Supremo Tribunal Federal, 11 de Febrero de 2014

• Data: 11 Fevereiro 2014
• Número do processo: 3540

AÇÃO CAUTELAR.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.

SERVENTIA EXTRAJUDICIAL.

INGRESSO.

SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

IMPOSSIBILIDADE.

DIREITO ADQUIRIDO.

INEXISTÊNCIA.

CONCURSO PÚBLICO.

EXIGÊNCIA.

ARTIGO 236, § 3º, DA CRFB/ NORMA AUTOAPLICÁVEL.

DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999.

INAPLICABILIDADE.

OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA.

AÇÃO CAUTELAR A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1.

Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas. 2.

A regra prevista no parágrafo 3º do art. 236 da CRFB/88 independe da edição de qualquer lei para sua aplicação. 3.

A investidura na titularidade de serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação da Constituição de 1988 (art. 236, § 3º) depende da realização de concurso público de provas e títulos. 4.

Consectariamente, os atos normativos concernentes ao provimento de cargos mediante a elevação de substitutos à titularidade dos cartórios, sem a devida aprovação em concurso público, afrontam a Constituição do Brasil. 5.

O provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Carta Magna.

Deveras, consoante disposição regimental do CNJ, não será admitido o controle de atos administrativos praticados há mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta direta à Constituição (art. 91, parágrafo único, RI/CNJ). 6.

O substituto não tem direito adquirido à efetivação no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 22/83, quando a vacância se der já na vigência da Constituição de 1988, consoante pacífica jurisprudência da Corte.

Precedentes: RE 182.641/SP, Relator Min.

Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; RE 191.794/RS, Relator Min.

Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; RE 252.313-AgR/SP, Relator Min.

Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; RE 383.408-AgR/MG, Relator Min.

Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; RE 413.082-AgR/SP, Relator Min.

Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; RE 566.314/GO, Relator Min.

Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; AI 654.228-AgR/MG, Relator Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008; ADI 3978, Relator Min.

Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; MS 28.279, Relatora Min.

Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011; e MS 28.273 AgR, Relator Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013. 7.

Ação cautelar a que se nega seguimento.

Decisão: Trata-se de ação cautelar, com pedido de medida liminar, ajuizada por Gisele Almeida Serra Barbosa, com fundamento nos art. 102, I, r, da Constituição da República, além do que disposto nos artigos 798, 799 e 800, parágrafo único, do Código de Processo Civil, em face de ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ e do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, consubstanciado na abertura (Edital nº 1/2013) do IV Concurso Público para Outorga de Delegação de Serviços Notariais e Registrais, com o preenchimento de vagas com ingresso por remoção, incluindo a serventia de titularidade da autora, ato este em atendimento à determinação do Conselho Nacional de Justiça, nos autos do Pedido de Providências nº. 00001228-54.2011.2.00.0000, em decisão datada de 14 de agosto de 2013.

A autora narra, inicialmente, que esta ação cautelar é conexa ao Mandado de Segurança nº 26.860, processo que se encontra sob minha relatoria e que impugna a anulação de ato praticado pelo Conselho Nacional de Justiça, nos autos do Procedimento de Controle Administrativo nº 395, e que diz respeito, em suma, à possibilidade de efetivação de substitutos de serventias como titulares de cartório, cuja vacância tenha se dado após a vigência da Constituição da República de 1988.

Em amparo de sua pretensão, alega a requerente o MS 26.860 encontra-se, atualmente, com pedido de vista formulado pelo i.

Min.

Dias Toffoli, estando, até o momento, empatada a decisão sobre a concessão da segurança, com 1 (um) voto pela denegação (Min.

Luiz Fux – Relator), e 1 (um) voto pela concessão (Min.

Rosa Weber).

Nesse cenário, sustenta a autora que: (…) Não há dúvidas de que a continuidade do procedimento do certame público causará prejuízo a direito líquido e certo da impetrante que ainda está sub judice nesta Suprema Corte, com votação empatada.

Além disso, o prejuízo será maior em relação a todos os interessados que participarão do certame, uma vez que a decisão final do mandado de segurança poderá interferir diretamente na necessidade ou não do concurso público, ofendendo direitos de terceiros interessados que se habilitarão para a realização das provas, e inviabilizando o retorno do status quo ante da requerente, bem como de todos os outros impetrantes, que podem ser beneficiados pela concessão da ordem. (Petição inicial, p. 4).

Ademais, afirma que o empate atual do julgamento demonstraria uma alta probabilidade de êxito do writ manejado, o que faria prova do fumus boni iuris suficiente à concessão de medida liminar para impedir a inclusão da 5º Serviço Notarial e de Registro de Imóveis da 3ª Circunscrição de Campo Grande-MS no rol de comarcas vagas do concurso em andamento.

Sustenta, ainda, que o periculum in mora reside na hipótese de que, advindo a conclusão de tal concurso público e o consequente provimento na serventia do Cartório que a requerente é responsável, o candidato se sujeitará aos efeitos da decisão de mérito do MS 26.860 no caso de ser concedida a ordem pretendida, já que o êxito do mandamus afastaria o caráter de vacância da serventia.

Por derradeiro, requer a concessão de medida liminar para (i) determinar a exclusão da serventia do 5º Serviço Notarial e de Registro de Imóveis da 3ª Circunscrição de Campo Grande-MS do IV Concurso Público para Outorga de Delegação de Serviços Notariais e Registrais de Mato Grosso do Sul, até que seja julgado em definitivo o Mandado de Segurança nº. 26.860 por esta Suprema Corte, com seu trânsito em julgado; ou, alternativamente, (ii) determinar o não provimento da serventia do 5º Serviço Notarial e de Registro de Imóveis da 3ª Circunscrição de Campo Grande-MS, até o trânsito em julgado do MS 26.860.

É o relatório.

DECIDO.

Preliminarmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, na ocasião da edição da Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2009, reformou a redação do art. 21, § 1º, de seu Regimento Interno, para estabelecer, expressamente, que compete ao Relator da causa julgar, em sede de julgamento monocrático, questão que constitua objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal ou se tratar de recurso manifestamente inadmissível ou improcedente (RI/STF, art. 21, § 1º, na redação dada pela ER nº 21/2007).1 Esse entendimento possui legitimidade jurídica decorrente da circunstância de o Relator dispor de competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das petições dirigidas ao Supremo Tribunal Federal, justificando-se, em consequência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar.

Desse modo, mister reconhecer que a controvérsia em exame ajusta-se – conforme se demonstrará ao longo desse decisum - à jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou sobre a matéria, o que, indubitavelmente, possibilita seja proferida decisão monocrática sobre a lide em debate.

Passo ao exame de mérito.

O cerne da presente ação cautelar resume-se, basicamente, em saber se o requerente logrou êxito ao demonstrar a existência dos requisitos autorizadores da concessão da medida acautelatória, a saber: (i) fumus boni iuris, que segundo a autora encontra-se na alta probabilidade de procedência da writ impetrado (MS 26.860), que se confirmaria pelo atual cenário que se encontra o julgamento, já que a votação está empatada; (ii) periculum in mora, que residiria, de acordo com a requerente, no risco grave e de difícil reparação que ela própria, o candidato eventualmente aprovado no certame público e a sociedade podem sofrer, pois no caso de ingresso por remoção na serventia, através concurso público, o candidato eventualmente provido no cargo de Tabelião terá o seu provimento anulado se eventualmente a ordem for concedida a favor da requerente no processo principal (MS 26.860).

Pois bem.

Ab initio, verifico que não assiste razão à agravante quanto à demonstração do requisito do fumus boni iuris.

Com efeito, o único resultado prático da questão de fundo travada nestes autos se encontrar pendente de julgamento é a obrigatoriedade de que àquele candidato que almejar ser aprovado no concurso e desejar escolher aquela determinada serventia para tomar posse, possa ter ciência de que após determinado tempo, vindo a ser julgada procedente a ação mandamental, ele pode ser obrigado a deixar o cargo.

Dito de outro modo, o único efeito jurídico do cenário atual é a obrigatoriedade de se conferir a previsibilidade necessária aos candidatos e evitar surpresas após o certame.

Além disso, certo é que uma eventual determinação cautelar de exclusão da serventia do concurso público levaria a uma irrazoável e ilegítima afronta à deliberação do CNJ, exteriorizada por meio da decisão datada de 14 de agosto de 2013, proferida nos autos do Pedido de Providências nº. 00001228-54.2011.2.00.0000, que estabeleceu ao TJ/MS a inclusão em concurso público de serventias por ele declaradas vagas e pendentes de pronunciamento judicial definitivo junto ao Supremo Tribunal Federal, pois tal solução poria em xeque a própria atuação do Conselho Nacional de Justiça.

Outrossim, também não há se falar em fumus bonis iuris tendo como base a alta probabilidade de procedência do writ principal, como alegado pela autora, já que, apesar do julgamento se encontrar atualmente empatado, a recente jurisprudência da Corte rebateu e firmou teses contrárias a todos os argumentos que poderiam militar em favor da impetrante em sede mandamental.

Nesse sentido, com a intenção de corresponder com o compromisso da prestação jurisdicional célere e eficaz, porém fundamentada, necessário rememorar os motivos que ilidem qualquer pretensão da autora.

Para tanto, a tese defendida no mandado de segurança desdobra-se em dois aspectos fundamentais.

O primeiro diz respeito à possibilidade de efetivação de substitutos de serventias como titulares de cartório, cuja vacância tenha se dado após a vigência da Constituição da República de 1988.

A questão que se coloca é saber se o art. 236, § 3º, da CFRB/88 afigura-se como norma de eficácia contida, somente vindo a ter eficácia plena quando regulamentado pela Lei Federal nº 8.935, de 21 de novembro de 1994, ou como norma de eficácia plena, resultando na aplicabilidade imediata de seus preceitos.

O segundo aspecto aqui debatido concerne à alegada decadência do direito do Conselho Nacional de Justiça de rever o ato inconstitucional, após o lapso temporal de mais de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99.

Quanto ao primeiro tema, inegável estabelecer que a outorga de delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, já que se trata de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, § 3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena.

Vale a pena conferir o que dispõe o retromencionado artigo, in verbis: Art. 236, §3º.

O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

Destarte, não se pode deixar de classificar a norma do artigo em epígrafe como norma autoaplicável, a irradiar efeitos desde sua promulgação, em 1988.

Nesse sentido, José Horácio Meirelles Teixeira (Curso de Direito Constitucional.

Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 317) ensina que: (...) as normas de eficácia plena são aquelas que produzem, desde o momento de sua promulgação, todos os efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte, porque este criou, desde logo, uma normatividade para isso suficiente, incidindo direta e imediatamente sobre a matéria que lhes constitui objeto.

Na essência, o objetivo originalmente visado pelo legislador constituinte, ao estabelecer o postulado do concurso público, traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

Veda-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros.

Da mesma forma, não fez uso de nenhum instituto jurídico que ensejasse a prévia regulamentação.

Concurso público de provas e títulos é instituto jurídico anterior, amplamente utilizado para o acesso a cargos públicos, de que são exemplo os da magistratura, não havendo qualquer inovação a respeito.

A única inovação foi a de exigi-lo para o ingresso na atividade notarial, superando a tradição de hereditariedade que cercava os cartórios quando vigente o ordenamento constitucional anterior.

Vale dizer, nos termos da Constituição da República, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento das serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção.

Não há que se falar, portanto, que somente com a edição da Lei 8.935/1994 (Lei dos cartórios) – que veio a regulamentar o art. 236 da Carta Magna, dispondo sobre serviços notariais e de registro - teria essa norma se tornado autoaplicável.

Por oportuno, sobreleva colacionar precedente desta Suprema Corte sobre o tema, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL.

CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS.

SERVENTIA.

CONCURSO PÚBLICO. 1.

É pacífico nesta Corte o entendimento de que o recurso extraordinário possui como requisito necessário à sua admissão o pronunciamento explícito sobre as questões objeto do recurso, sob pena de supressão da instância inferior (AI 318.142-AgR, rel.

Min.

Maurício Corrêa e AI 335.182-AgR, rel.

Min.

Moreira Alves,). 2.

Mesmo que superado o óbice da ausência de prequestionamento, o recurso extraordinário do agravante não merece prosperar. 3.

A simples leitura do art. 236 revela que a eficácia da regra prevista no parágrafo 3º independe da edição de qualquer lei para sua aplicação. 4. 'Depende da realização de concurso público de provas e títulos a investidura na titularidade de Serventia cuja vaga tenha ocorrido após a promulgação da Constituição de 1988 (art. 236, § 3º)' (RE 182.641, rel.

Min.

Octavio Gallotti). 5.

Agravo regimental improvido.(RE 229884 AgR, Relator(a): Min.

ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ 05.08.2005).

Cumpre ressaltar, ainda, o precedente firmado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federa na ocasião do julgamento da ADI 3.978/SC, Rel.

Min.

Eros Grau, quando restou assentado que, sem prévia aprovação em concurso público - o qual visa a materializar princípios constitucionais aos quais está sujeita a Administração, dentre eles o da legalidade, da moralidade e da impessoalidade -, torna-se ilegítimo o ato de investidura.

Tal precedente restou assim ementado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

IMPUGNAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 19, 20 E 21 DA LEI N. 14.083 DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

REGRAS GERAIS CONCERNENTES AOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA INGRESSO E REMOÇÃO NA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO.

VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 37, INCISO II, E NO ARTIGO 236, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1.

Os preceitos da Lei n. 14.083 de Santa Catarina violam o disposto no artigo 236 da Constituição de 1988, que estabelece que o ingresso nas atividades notarial e de registro será efetuado por meio de concurso público de provas e títulos. 2.

O artigo 21 da Lei n. 14.083 permitiria que os substitutos das serventias extrajudiciais nomeados até 21 de novembro de 1994 fossem elevados à condição de titular, sem aprovação em concurso. 3.

Esta Corte tem entendido que atos normativos concernentes ao provimento de cargos mediante a elevação de substitutos à titularidade dos cartórios, sem a devida aprovação em concurso público afrontam a Constituição do Brasil.

Precedentes – artigo 37, inciso II, e artigo 236, § 3º, da Constituição do Brasil. 4.

Os artigos 20 e 21 da Lei n. 14.083 violam o texto da Constituição de 1.988.

Ato normativo estadual não pode subverter o procedimento de acesso aos cargos notariais, que, nos termos do disposto na Constituição do Brasil, dar-se-á por meio de concurso público. 5.

A inconstitucionalidade dos artigos 20 e 21 impõe a procedência do pedido no tocante ao artigo 19. 6.

O provimento de cargos públicos mediante concursos visa a materializar princípios constitucionais aos quais está sujeita a Administração, qual o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade. 7.

Pedido julgado procedente para declarar inconstitucionais os artigos 19, 20 e 21 da Lei n. 14.083 do Estado de Santa Catarina. (ADI 3978, Relator Min.

Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 21/10/2009, DJe 11.12.2009).

Noutro giro, importante salientar que a Carta Magna estabelece, no mesmo art. 236, §3º da CRFB/88, além da obrigatoriedade do concurso público, um prazo para a sua realização, qual seja o máximo de seis meses desde o surgimento da vaga.

Não se justifica, portanto, a desídia dos tribunais que optam por designar alguém para exercer a titularidade da serventia em caráter temporário, ao invés de cumprir o que manda o texto constitucional, e muito menos o argumento daqueles que ultrapassaram esse tempo de serviço ao alegar possuírem direito adquirido à perpetuação do inconstitucional ato de provimento.

Sem embargo destes robustos argumentos, os quais por si só já bastavam para refutar esse primeiro tópico da pretensão de direito material deduzida pela Impetrante, cumpre ter presente que esta Suprema Corte, ao julgar o MS 28.279/DF, Rel.

Min.

Ellen Gracie, que versou matéria idêntica à veiculada no caso em exame, fixou entendimento no sentido de que não há direito adquirido à efetivação na titularidade de cartório se a vacância do cargo ocorreu na vigência da Constituição da República de 1988.

A ementa restou assim redigida, verbis: MANDADO DE SEGURANÇA.

ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO.

INGRESSO.

CONCURSO PÚBLICO.

EXIGÊNCIA.

ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

NORMA AUTO-APLICÁVEL.

DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999.

INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS.

PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE.

SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

IMPOSSIBILIDADE.

ORDEM DENEGADA. 1.

O art. 236, § 3º, da Constituição Federal é norma auto-aplicável. 2.

Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. 3.

Rejeição da tese de que somente com a edição da Lei 8.935/1994 teria essa norma constitucional se tornado auto-aplicável. 4.

Existência de jurisprudência antiga e pacífica do Supremo Tribunal Federal no sentido da indispensabilidade de concurso público nesses casos (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 126/RO, rel.

Min.

Octavio Gallotti, Plenário, DJ 05.6.1992; 363/DF, 552/RJ e 690/GO, rel.

Min.

Sydney Sanches, Plenário, DJ 03.5.1996 e 25.8.1995; 417/ES, rel.

Min.

Maurício Corrêa, Plenário, DJ 05.5.1998; 3.978/SC, rel.

Min.

Eros Grau, Plenário, DJe 29.10.2009). 5.

Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 6.

Existência de jurisprudência consolidada da Suprema Corte no sentido de que não há direito adquirido à efetivação de substituto no cargo vago de titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição pretérita, na redação atribuída pela Emenda Constitucional 22/1983, quando a vacância da serventia se der já na vigência da Constituição de 1988 (Recursos Extraordinários 182.641/SP, rel.

Min.

Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ 15.3.1996; 191.794/RS, rel.

Min.

Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.3.1998; 252.313-AgR/SP, rel.

Min.

Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 02.6.2006; 302.739-AgR/RS, rel.

Min.

Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 26.4.2002; 335.286/SC, rel.

Min.

Carlos Britto, DJ 15.6.2004; 378.347/MG, rel.

Min.

Cezar Peluso, DJ 29.4.2005; 383.408-AgR/MG, rel.

Min.

Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 19.12.2003; 413.082-AgR/SP, rel.

Min.

Eros Grau, Segunda Turma, DJ 05.5.2006; e 566.314/GO, rel.

Min.

Cármen Lúcia, DJe 19.12.2007; Agravo de Instrumento 654.228-AgR/MG, rel.

Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.4.2008). 7.

Reafirmada a inexistência de direito adquirido de substituto que preenchera os requisitos do art. 208 da Carta pretérita à investidura na titularidade de Cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois esta, no seu art. 236, § 3º, exige expressamente a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. 8.

Os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade devem nortear a ascensão às funções públicas. 9.

Segurança denegada. (MS 28.279, Relatora Min.

Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2010, DJe 29.04.2011).

Nessa toada, impende assinalar que o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, reafirmou a jurisprudência desta Corte sobre o tema, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: AGRAVO REGIMENTAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO.

DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA.

AFASTAMENTO DE TITULARES DE SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS DA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO SEM CONCURSO PÚBLICO, MEDIANTE DESIGNAÇÃO OCORRIDA APÓS O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

LEGALIDADE.

CONCURSO PÚBLICO.

EXIGÊNCIA.

AGRAVO IMPROVIDO.

I – O Supremo Tribunal Federal sempre se pronunciou no sentido de que, sob a égide da Constituição de 1988, é inconstitucional qualquer forma de provimento dos serviços notariais e de registro que não por concurso público; II – Não há direito adquirido à efetivação em serventia vaga sob a égide da Constituição de 1988; III – O exame da investidura na titularidade de cartório sem concurso público não está sujeito ao prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999, por se tratar de ato manifestamente inconstitucional.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 28.273 AgR, Relator Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2012, DJe 21.02.2013).

Há ainda outro fundamento relevante a ser analisado na pretensão deduzida naquela sede mandamental.

Consoante narrado na exordial, passaram-se mais de 12 (doze) anos contados da efetivação da impetrante no cargo de tabeliã (03/11/1994) até a publicação da nulidade do ato (15/08/2007).

Daí que, conforme afirma, retirá-la do cargo hoje comprometeria a segurança jurídica e ofenderia o prazo quinquenal de decadência da autotutela estatal, previsto pelo art. 54 da Lei 9.784/99, que regula os processos administrativos na esfera federal.

Apesar disso, não vislumbro aqui, pelos argumentos que demonstrarei a seguir, plausibilidade jurídica na alegação da Impetrante.

Com efeito, certo é o reconhecimento da necessidade de fixação de prazos decadenciais para o exercício do poder-dever de autotutela, sendo a estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo consequência necessária do princípio da segurança jurídica.

Porém, muito mais importante do que isso é a assertiva que, quando estamos diante de uma afronta literal ao texto constitucional, é inadmissível que tenhamos uma norma legal que termine por proteger a perpetuação de determinado ato eivado de inconstitucionalidade desde o seu berço.

Deve-se buscar, sempre, a improrrogabilidade de situações inconstitucionais, ainda mais tendo em vista que o princípio da supremacia da Constituição não se compadece com uma orientação que pressupõe a validade de ato inconstitucional.

Perfilhando este entendimento, Konrad Hesse (Elementos de Direito Constitucional da República da Alemanha, Porto Alegre: S.

A.

Fabris, 1998, p. 68) nos ensina que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada a preferência àqueles pontos de vista que, sob os respectivos pressupostos, proporcionem às normas da Constituição força de efeito ótima.

Pois bem.

O princípio da força normativa da Constituição, comumente conhecido como princípio da máxima efetividade da Constituição, prescreve que seu texto deve ser amplamente respeitado, não só por ser uma norma jurídica, mas por ser a norma jurídica de maior hierarquia dentro do ordenamento jurídico pátrio, não podendo qualquer outra contrariá-la.

Decerto, a preocupação com a efetivação da Constituição - e sua força normativa – foi claramente revelado pelo próprio poder constituinte quando consagrou o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (CRFB/88, art. 5º, § 1º), além da aplicabilidade imediata dos ditames constitucionais, como regra, independente de ulterior regulamentação infraconstitucional.

É nesse último caso que se encaixa a controvérsia sub examine.

De fato, o desrespeito à previsão – ou melhor, imposição - constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, a qual indubitavelmente independe de qualquer regulação legislativa para produzir efeitos, além dos claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e §2º, c/c art. 236, §3º)2, fere frontalmente a Constituição da República de 1988, sendo a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato inaceitável dos pontos de vista constitucional e moral.

É o flagrante desrespeito à força normativa da Constituição, sendo nesse sentido que deve ser combatida a previsão de que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contido no art. 54 da Lei nº 9.784/99, quando se tratar ato manifestamente inconstitucional.

Por oportuno, mister trazer à guiza um dos vários acórdãos deste Supremo Tribunal Federal que pautou-se no referido princípio.

Quando por bem entendeu necessário afastar a aplicação da Súmula 343/STF3 nos casos em que o aresto impugnado for contrário à interpretação da Constituição, esta Corte assentou que a consequente desconsideração do próprio texto constitucional e da eficácia das decisões definitivas desta Corte, além de violar claramente a segurança jurídica, traria uma fragilização da força normativa da Constituição.

Confira-se à guiza de exemplos, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO RESCISÓRIA.

MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343. 2.

Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional, sob pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional.

Precedente do Plenário.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 555806 AgR, Relator(a): Min.

Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 01/04/2008, DJe 18.04.2008).

Recurso Extraordinário.

Agravo Regimental. 2.

Ação Rescisória.

Matéria constitucional.

Inaplicabilidade da Súmula 343. 3.

A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 235794 AgR, Relator Min.

Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 22/10/2002, DJ 14-11-2002).

A razão de ser do afastamento da súmula em matéria constitucional, como explicitado nos precedentes, diz com a própria realização da força normativa da Constituição.

Com efeito, certo é que ao partimos de uma interpretação constitucional – como no caso da amplitude da Súmula 343/STF – para fazer prevalecer a regra que, mesmo sendo controvertida a interpretação da quaestio juris no âmbito dos tribunais, sendo de natureza constitucional, cabe a rescisória para não deixar viger no mundo jurídico decisão judicial contrária à força normativa da Carta da República.

O que dirá, então, uma previsão expressa da Constituição que vem a ser temporalmente limitada por uma norma infraconstitucional.

Nesse passo, escorreita a conclusão do Conselho Nacional de Justiça ao dispor, em sua decisão, ora impugnada, que postos públicos, independentemente de regime, não são usucapíveis, não sendo possível que o tempo apague mácula tão grave.

Assim, separam-se as questões de afronta direta a dispositivo constitucional de outras questões em que se discuta a legalidade do ato, em sentido estrito.

De fato, não seria razoável imaginar o contrário.

Caso votássemos no sentido da redução da eficácia normativa do texto constitucional e a consequente aplicação do prazo decadencial no caso sub examine, e permitíssemos o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos – fato discutido em questões referentes a diversas situações, tais como, v.

g., nomeações de substitutos como titulares, nomeações de parentes de primeiro grau como titulares, nomeações efetuadas em caráter interino, em substituição e, ainda, em hipóteses de permuta ou remoção -, aprovaríamos a perpetuação de ato manifestamente inconstitucional e, ainda, privilegiaríamos dispositivo de hierarquia inferior que normatizaria situação constitucional.

É o absurdo das situações.

Nesse sentido é que alteração regimental feita pelo CNJ para fazer constar, no parágrafo único de seu art. 97, que o controle dos atos administrativos não serão admitidos quando praticados após o lapso temporal de 5 (cinco) anos, ressalvando a hipótese de afronta direta à Constituição, merece o devido reconhecimento de constitucionalidade.

Para melhor compreensão, merece transcrição o artigo supramencionado, verbis: Art. 91.

O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante provocação, sempre que restarem contrariados os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição, especialmente os de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados.

Parágrafo único.

Não será admitido o controle de atos administrativos praticados há mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta direta à Constituição. (grifei) A propósito, inevitável trazer a lume trechos do voto da eminente Ministra Ellen Gracie, na ocasião do já citado julgamento do MS 28.279/DF, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011, verbis: Penso, senhores Ministros, que esse entendimento deva ser mantido, porquanto situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal.

Ainda nesse sentido: MS 28.371 AgR/DF, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR/DF, Rel.

Min.

Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 32.129 MC/DF, Rel.

Min.

Celso de Mello, DJe 25.06.2013.

Outrossim, advirta-se que, à semelhança do Judiciário, a Administração, ao analisar os seus atos pode, incidenter tantum, considerar determinado dispositivo contrário à Constituição, sem prejuízo do judicial review.

A autotutela da Administração não inibe o acesso à justiça; por isso que não se pode aludir à função judicante atípica, in casu, realizada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Desse modo, o Conselho Nacional de Justiça – no limite de sua competência prevista especificamente no art. 103-B, § 4º, II da Constituição da República, que lhe permite apreciar de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário- cassou os atos de delegação concedidos pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que eram inegavelmente contrários ao texto constitucional.

Nesta linha, a decisão do Conselho Nacional de Justiça deve ser mantida íntegra, porquanto em consonância com a recente jurisprudência desta Suprema Corte, como visto acima.

Ausente, portanto, o fumus boni iuris, o periculum in mora também não encontra substrato fático para prosperar, já que o risco grave e de difícil reparação alegado - no sentido de que o candidato eventualmente provido no cargo de Tabelião teria o seu provimento anulado se eventualmente a ordem for concedida a favor da requerente no processo principal - na verdade milita em desfavor do impetrante e configura o periculum in mora inverso, já que, manter um serventia vaga ou inconstitucionalmente ocupada há mais de 19 (dezenove) anos configura uma afronta ao interesse público em favor de um interesse particular ilegal.

Ademais, eventual risco a ser creditado aos candidatos do certame são eliminados pela transparência conferida pelo Edital do concurso (Doc.

Eletrônico 8), o qual traz as informações necessárias para que os candidatos saibam da discussão judicial que envolve aquelas comarcas e não sejam surpreendidos por qualquer decisão posterior.

Ainda que assim não fosse, a requerente, embora tenha noticiado a abertura do concurso público do qual pretende resguardar a serventia pela qual responde, não indicou a iminência da realização de qualquer ato concreto que represente o seu efetivo afastamento da serventia ora em questão.

É dizer, o concurso público impugnado ainda se encontra na fase inicial de inscrições, que somente se encerrará apenas em 14.02.2014.

Ora, até o deslinde de todas as formalidades do certame, existe a possibilidade do processo vir a ser integralmente julgado neste interregno, o que retira por completo o perigo da demora de qualquer prestação jurisdicional.

Portanto, encontram-se ausentes os requisitos autorizadores de procedência da ação cautelar.

Ex positis, NEGO SEGUIMENTO a esta ação cautelar, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.038/1990 c/c art. 21 § 1º do RISTF, ficando prejudicado o exame da medida liminar.

Publique-se.

Int..

Brasília, 11 de fevereiro de 2014.

Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente 1 Art. 21. § 1° Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou à Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. 2 Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; § 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. 3 STF Súmula nº 343 - Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais

Partes

Adv.(a/s) : MÁrcio de Campos Widal Filho

adv.(a/S) : Julio Cesar Souza Rodrigues

adv.(a/S) : sem Representação nos Autos

adv.(a/S) : Advogado-Geral da União

autor(a/S)(Es) : Gisele Almeida Serra Barbosa

réu(É)(S) : Cnj Conselho Nacional de Justiça

réu(É)(S) : Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul

Observação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-031 DIVULG 13/02/2014 PUBLIC 14/02/2014

Publicação

25/03/2014

legislação Feita por:(Lgc)