Acordão nº 00322-2008-381-04-00-1 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 7 de Mayo de 2009

• Magistrado Responsável: Rejane Souza Pedra
• Data da Resolução: 7 de Mayo de 2009
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 00322-2008-381-04-00-1 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Taquara, sendo recorrentes VALDIR EMIG e CALÇADOS AZALÉIA S.A. e recorridos OS MESMOS.

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da demanda (fls. 521-543), ambas as partes recorre.

O autor, em seu arrazoado das fls. 550-583, postula a reforma do julgado suscitando as seguintes insurgências: adicional de periculosidade; base de cálculo do adicional de insalubridade; horas extras decorrentes da nulidade do regime de compensação de horário; intervalos; nulidade do banco de horas; horas de sobreaviso; equiparação salarial; devolução de descontos; aviso prévio proporcional; participação nos lucros; e imposto de renda.

O reclamado, a seu turno, insurge-se contra a decisão originária nos seguintes tópicos: honorários periciais; honorários advocatícios; adicional de insalubridade; férias; diferenças de horas extras e integrações; intervalos; e participação nos lucros.

Houve apresentação de contrarrazões recíprocas.

Prazos e preparo ao feitio legal.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE E DO RECLAMADO. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

Restou reconhecido em sentença o direito do autor à percepção de horas extras pelo critério de apuração minuto a minuto em consonância com o preconizado no art. 58, §1º da CLT, entendendo o julgador originário pela invalidade da norma coletiva que prevê a desconsideração de 10 minutos a cada registro de entrada e saída pelo obreiro por adversa à legislação consolidada. Consignou o magistrado, ainda, que o regime de compensação de jornada adotado era válido nos termos do art. 59 da CLT.

Irresignado, o autor argúi a nulidade do regime compensatório adotado, porquanto em dissonância com o preceituado pelo art. 60 da CLT. Alega que o entendimento vertido na Súmula 349 do TST não destoa do referido dispositivo legal, o qual igualmente não foi revogado pelo art. 7º, XIIII, da Constituição Federal. Assevera, outrossim, que o reclamante laborava em horas extraordinárias com habitualidade, descaracterizando o regime compensatório adotado consoante previsto na Súmula 85 do TST. O reclamante propugna, ainda, pela invalidade do banco de horas instituído pelo reclamado, não autorizado por norma coletiva. Refere que as folgas fruídas pelo reclamante foram irregulares, porquanto não demonstrado pelo reclamado se as horas creditadas foram adimplidas ou concedidas como dispensas. Pretende a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras excedentes à oitava hora diária e quadragésima quarta semanal com os respectivos reflexos legais.

O reclamado igualmente investe contra a sentença no aspecto em que deferiu ao autor diferenças de horas extras pela adoção do critério de contagem minuto a minuto. Sustenta que os instrumentos coletivos da categoria autorizam a desconsideração dos minutos que antecedem e sucedem a jornada, vindicando a sua absolvição neste jaez.

À análise.

As normas coletivas juntadas pelo reclamante autorizam o regime de compensação de horário (v.g. cláusula 14 da CCT de 2007, fls. 361), bem como prevêem expressamente a adoção de banco de horas visando à compensação oportuna, como resta consignado, exemplificativamente, na cláusula 15 da CCT de 2007 (fls. 361-vº), desde que observado o limite de dez horas diárias. Os instrumentos normativos consignam, outrossim, a tolerância de dez minutos a cada registro de horário, sem que se possa considerar o período sobejo como hora extraordinária.

Neste diapasão, as previsões contidas em tais normas devem prevalecer, já que decorrem de negociação em nível coletivo, aproximando ou até igualando as partes conflitantes para imporem condições e transigirem sobre vantagens e desvantagens, não havendo falar em inconstitucionalidade, porquanto a própria Constituição Federal prevê a flexibilização dos direitos conquistados pelos trabalhadores, via ação coletiva, como a irredutibilidade de salários e de limite de horário.

Outrossim, o acordo de compensação da jornada de trabalho, quando a atividade é insalubre, prescinde da licença prévia de que trata o artigo 60 consolidado. A Constituição Federal estabelece que seja facultada a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, não havendo qualquer outra condição. Neste sentido a Súmula nº 7 deste Regional: "COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. ATIVIDADE INSALUBRE. Desde que facultada, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, é regular a adoção do regime de compensação de horários em atividade insalubre, independentemente da licença prévia de que trata o art. 60 da CLT”.

Demais disso, como referido, em havendo previsão expressa em norma coletiva da categoria quanto à desconsideração dos minutos que antecedem e sucedem à jornada, não se poderá reconhecer o labor em jornada extraordinária pela adoção do critério de contagem minuto a minuto, em prestígio aos dispositivos previstos nos instrumentos normativos da categoria. De forma que, e em havendo normas coletivas contemplando a hipótese de adoção de jornada compensatória, formalmente válida é a compensação adotada pelo reclamado.

Contudo, os registros de ponto coligidos aos autos (fls. 231-307) demonstram que a empresa ré deixava de observar, com premente habitualidade, os limites diários da jornada compensável. Destaco, a propósito, o dia 06.09.2006 (fls. 280), em que o autor laborou por 12h, e, portanto, além do limite diário e semanal previsto tanto no art. 59, §2º, da CLT, como nas cláusulas normativas que cominam análoga baliza. Idêntica situação se verifica, v.g., nos dias 17.10.2006 (fls. 281), 07.05.2007 (fls. 293) e 17.07.2007 (fls. 297), donde se denota que a imposição de jornada muito superior a dez horas diárias era comum pelo reclamado.

Desta sorte, o trabalho habitual em horas suplementares além da jornada compensatória desnatura o regime de compensação e o torna irregular, na esteira do item IV, da Súmula nº 85 do C. TST, que dispõe textualmente: “IV - A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário”.

Sob este ângulo, é mister reformar a sentença vergastada, uma vez que, como dito, a nulidade do regime de compensação de jornada não decorre simplesmente da realização de horas extras com habitualidade, já que as normas coletivas autorizam a desconsideração de dez minutos a cada batida de ponto, mas sim porque o reclamado deixou de observar a jornada diária máxima de dez horas aceitável para o labor extraordinário posteriormente compensável.

Neste sentido, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário do reclamado para determinar que na contagem de horas extras seja observada a tolerância de dez minutos a cada registro, entretanto se a jornada exceder tal limite será considerado todo o período como extra. Ainda, dar provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante para, reconhecendo a invalidade do regime de compensação por banco de horas adotado pelo reclamado, condená-lo ao pagamento do adicional de horas extras de 50% e 100% sobre as horas irregularmente compensadas.

Da decisão que deferiu o pagamento de trinta minutos extras diários pela supressão parcial do intervalo intrajornada, recorrem ambas as partes. O autor propugna pelo pagamento total do período correspondente, com espeque no art. 307 do TST. A seu turno, o reclamado assevera que a redução do intervalo encontra-se autorizado pela Convenção Coletiva da categoria, frisando possuir refeitório em convênio com o Ministério do Trabalho e que o intervalo reduzido não acarretou em excesso de jornada.

À análise.

Observa-se, de leitura atenta ao disposto na cláusula 22 das Convenções Coletivas juntadas aos autos, a inaplicabilidade da redução do intervalo intrajornada aos funcionários do reclamado, consignando que “para os empregados da empresa Calçados Azaléia S.A., o intervalo entre turnos é de 1 (uma) hora, por força do acordo coletivo firmado entre Sindicato profissional e a empresa”. Sequer cabe perquirir, portanto, acerca da validade ou não da autorização prevista em instrumento normativo da categoria quanto aos repousos intrajornadas, porquanto expressamente excepcionados os trabalhadores empregados pelo reclamado, sendo-lhes devido, destarte, o intervalo de uma hora a cada turno de labor.

E, ainda que assim não o fosse, comunga-se com o entendimento vertido na origem quanto à impossibilidade de redução dos intervalos intrajornada ante o contido na Orientação Jurisprudencial 342 da SDI-1 do TST:

“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva”.

Na mesma linha, ainda, a Súmula 38 deste Regional (verbis): “INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo...