Acordão nº 00460-2006-371-04-00-1 (RO) de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul), 27 de Mayo de 2009

• Magistrado Responsável: Maria Beatriz Condessa Ferreira
• Data da Resolução: 27 de Mayo de 2009
• Emissor: Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Rio Grande do Sul)
• Nº processo: 00460-2006-371-04-00-1 (RO)

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara do Trabalho de Sapiranga, sendo recorrentes CALÇADOS BOTTERO LTDA E DIANA REGINA MACHADO e recorridos OS MESMOS, IRIO SILVA DE SOUZA - ME, META SHOES INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA E FANDREIS CALÇADOS LTDA (MASSA FALIDA).

Inconformada com a sentença proferida pelo Exmo. Juiz Horismar Carvalho Dias às fls. 235/240, complementada à fl. 266, recorre a terceira reclamada. Não se conforma com a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada pelo pagamento dos créditos da autora oriundos do presente feito. Demais disso, aborda a questão da revelia e confissão ficta aplicada à primeira reclamada, bem como a condenação ao pagamento de horas extras (fls. 248/264).

A reclamante, por sua vez, apresenta recurso adesivo às fls. 286/304, abordando as seguintes matérias: responsabilidade subsidiária das segunda e quarta reclamadas; base de cálculo do adicional de insalubridade; adicional de horas extras decorrentes da nulidade do regime compensatório de horário; pagamento dos dias de dispensa do trabalho, concedidas voluntariamente pelo empregador; honorários advocatícios; e indenização relativa ao imposto de renda.

Contra-arrazoados os recursos (fls. 275/285, 305/307, 316/325 e 326/333), sobem os autos a este Tribunal. Processo não submetido a parecer pelo Ministério Público do Trabalho.

Determinada a retificação da autuação, bem como a intimação da União quanto ao teor da sentença, restando ela silente (certidão da fl. 347).

É o relatório.

ISTO POSTO:

CONHECIMENTO.

O apelo da terceira reclamada é tempestivo (fls. 243 e 248), tem a representação regular (fl. 44), as custas processuais foram recolhidas (fl. 264) e o depósito recursal foi efetuado (fl. 263), preenchendo os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do presente recurso.

O recurso adesivo da reclamante, da mesma forma, é tempestivo (fls. 274 e 275) e tem a representação regular (fl. 08), merecendo ser conhecido.

MÉRITO.

RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA.

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A reclamante postula, na petição inicial, a condenação solidária ou subsidiária da terceira reclamada (Calçados Bottero Ltda.) porque beneficiada pelo trabalho prestado, uma vez que fornecia matéria-prima, determinava o modelo que deveria ser fabricado e realizava rigorosa fiscalização. A terceira demandada defende-se, alegando que a prestação de serviços foi eventual no período de 31.03.05 a 16.12.05, estando ausentes os requisitos dos arts. 2º, § 2º, da CLT. Afirma não estar configurada hipótese de responsabilidade solidária, salientando que essa somente pode resultar da lei ou da vontade das partes. Sustenta não subsistir, tampouco, a responsabilidade subsidiária, pois prestados serviços em local diverso da sede da ora recorrente, sem interferência ou ingerência da tomadora nos trabalhos da prestadora.

A Juíza de primeiro grau, entendendo estar configurada a terceirização de serviços, com base na Sumula 331 do TST, atribui à recorrente responsabilidade subsidiária pelas parcelas devidas à autora.

A terceira reclamada (Calçados Bottero Ltda) insurge-se, aduzindo que a prestação de serviços por parte da primeira reclamada se deu de forma eventual e sem exclusividade, na sede da primeira reclamada. Caso mantida a responsabilização, entende que essa deve ser limitada ao período em que comprovada a prestação de serviços, qual seja, de 31.03.05 a 16.12.05.

Ao exame.

O que se infere dos autos, é que a primeira reclamada executava os serviços ajustados fora das instalações da terceira reclamada, utilizando empregados próprios, não tendo sido demonstrada qualquer tipo de fiscalização ou ingerência por parte da terceira reclamada. Tampouco se verifica tivesse a terceira reclamada a exclusividade na alegada prestação de serviços, sequer sendo possível à trabalhadora saber qual empresa era a destinatária da produção. Ainda: foram juntadas aos autos notas fiscais emitidas pela primeira reclamada em favor da terceira nos dias 31.03.05, 29.04.05, 15.05.05, 31.05.05, 16.06.06, 03.07.05, 31.08.05, 30.09.05, 28.10.05, 30.11.05, 15.12.05 e 16.12.05 (fls. 156/168). O contrato de trabalho da autora, segundo consta na petição inicial, e acolhido pelo Juízo de origem em razão da pena de confissão ficta aplicada ao empregador, foi de 1º.05.05 a 13.02.06. O fato de não haver sequência nas referidas notas é indício de que os serviços não eram prestados com exclusividade para a terceira reclamada. Assim, no entender desta Relatora, não resta evidenciada a existência de intermediação de mão-de-obra, pela qual o trabalhador presta serviços diretamente ao tomador, caso que justificaria a responsabilidade por eventuais débitos trabalhistas não adimplidos, ante o benefício que expressamente lhe advém do trabalho do empregado. Aqui, como já relatado, a hipótese é diversa, sendo inaplicável a orientação da agora Súmula 331 do TST.

Contudo, vencida esta Magistrada, esta 2ª Turma, em sua atual composição externou entendimento no sentido de que, no caso, inarredável a prestação de serviços, via interposta empresa, para a industrialização dos calçados comercializados pela ora recorrente, sendo certo que obteve benefício com a produção e com a mão-de-obra da reclamante. Cabe referir que a reclamante era empregada da fornecedora da mão-de-obra e, portanto, não há negar que o seu trabalho se deu em proveito da tomadora.

Quanto à questão temporal, contudo, merece provimento o recurso. A tomadora dos serviços somente pode ser responsabilizada pelo período em que se beneficiou com o trabalho da reclamante, o que impõe a observância do período em que comprovado nos autos a intermediação da mão de obra, ou seja, de 1º.05.05 a 16.12.05. Nesse sentido o julgamento do processo 00180-2006-371-04-00-3, por esta 2ª Turma, em 15.04.2009, em que atuou como Relator o Exmo Desembargador João Pedro Silvestrin.

Nesse passo, dá-se provimento parcial ao recurso para limitar a responsabilidade da terceira reclamada ao período em que foi efetivamente beneficiária dos serviços prestados pela reclamante (de 1º.05.05 a 16.12.05).

2. DA REVELIA E CONFISSÃO FICTA DA PRIMEIRA RECLAMADA

A terceira reclamada entende que a decisão de origem é contrária à lei e à jurisprudência porque baseada na revelia e confissão ficta da primeira reclamada. Argumenta que a confissão ficta da primeira ré, “... não pode, de forma alguma, ser estendida as demais demandadas que apresentaram defesa e produziram provas documentais, se fazendo presente em todos os atos processuais praticados” (fl. 256). Sustenta que a condenação é baseada apenas em presunções, “sem que a recorrida tivesse comprovado suas alegações apesar da negativa da recorrente quanto ao contrato com a primeira demandada” (fl. 258).

Ao exame.

Não tendo comparecido à audiência (ata fl. 54), a primeira ré foi declarada revel e confessa quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844, caput, da CLT.

É verdade que, contestada a ação pelas demais reclamadas, tem aplicação o disposto no inciso I do artigo 320 do CPC...