Acórdão nº 2008.01.00.061374-1 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, Terceira Turma, 5 de Mayo de 2009

• Magistrado Responsável: Desembargadora Federal Assusete Magalhães
• Data da Resolução: 5 de Mayo de 2009
• Emissor: Terceira Turma
• Tipo de Recurso: Agravo de Instrumento

Assunto: Dano Ao Erário - Improbidade Administrativa - Atos Administrativos - Administrativo

Autuado em: 13/11/2008 15:06:53

Processo Originário: 20073400029495-0/df

AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008.01.00.061374-1/DF Processo na Origem: 2007.34.00.029495-0/DF

RELATOR (A): DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE: MIGUEL GUSKOW

ADVOGADO: VIVIANE BECKER AMARAL NUNES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

PROCURADOR: ELIANA PIRES ROCHA

AGRAVADO: SILVIO FERNANDO VIEIRA CORREA

ADVOGADO: PAULO EVANDRO DE SIQUEIRA

AGRAVADO: TANIEL OLIVEIRA MARCOLINO

ADVOGADO: ALUIR GUILHERME FERNANDES MILANI E OUTRO (A)

ACÓRDÃO

Decide a Turma dar provimento ao Agravo de Instrumento e julgar prejudicados os Embargos de Declaração, à unanimidade.

3ª Turma do TRF da 1ª Região - 05/05/2009.

Desembargadora Federal ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

, AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008.01.00.061374-1/DF Processo na Origem: 2007.34.00.029495-0/DF

RELATOR (A): DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE: MIGUEL GUSKOW

ADVOGADO: VIVIANE BECKER AMARAL NUNES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

PROCURADOR: ELIANA PIRES ROCHA

AGRAVADO: SILVIO FERNANDO VIEIRA CORREA

ADVOGADO: PAULO EVANDRO DE SIQUEIRA

AGRAVADO: TANIEL OLIVEIRA MARCOLINO

ADVOGADO: ALUIR GUILHERME FERNANDES MILANI E OUTRO (A)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES (RELATORA) - MIGUEL GUSKOW agrava de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra decisão do ilustre Juízo Federal da 7ª Vara/DF, que, nos autos da Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa 2007.34.00.029495-0/DF, não conheceu, por intempestividade, de sua contestação e determinou o seu desentranhamento, por entender que os embargos de declaração de fls. 82/97 - opostos contra a decisão de fls.

77/80, que recebeu a petição inicial da ação de improbidade -, "só interrompem o prazo para interposição de outros recursos, nos termos do art. 538 do CPC, além de julgar intempestivo, do mesmo modo, o incidente de falsidade suscitado pelo ora recorrente" (fls. 351 e 358).

Deduz o agravante que a inicial da ação de improbidade administrativa foi recebida em 24/06/2008. Contra essa decisão, teria oposto embargos de declaração no dia 30/06/2008, rejeitados no dia 10/07/2008. Em 04/08/2008, diz ter apresentado a contestação, que não teria sido conhecida pelo Juízo a quo, por tê-la considerado intempestiva, em decisão de 23/09/2008, publicada em 10/10/2008, ato pelo qual também teria determinado seu desentranhamento (fl. 351). Aduz que o prazo de 30 dias para apresentação de sua contestação teria sido contado, pelo Juízo, da decisão que recebeu a inicial, sendo desconsiderada "a interferência dos embargos declaratórios sobre o prazo" (fls. 5/6); que "a omissão relativa à influência dos embargos declaratórios sobre o prazo para apresentação de defesa e a respeito do processamento de incidente de falsidade documental foi impugnada pelo recurso adequado", ou seja, por meio de novos embargos de declaração (fls. 353/356), que foram rejeitados, em 22/10/2008, considerando a decisão, ainda, intempestivo o incidente de falsidade por ele apresentado (fl. 358), contra tal decisão insurgindo-se também o presente Agravo de Instrumento (fl. 6).

Deduz, também, que a sua citação para oferecimento de defesa, na ação de improbidade, foi feita via de publicação, por meio de procurador sem poderes específicos para recebê-la, razão pela qual a considera inválida. Sustenta que a citação deve de ser pessoal, via de mandado, contado o prazo para contestação a partir da juntada do último instrumento citatório aos autos.

Argui que a citação, por meio de procurador sem poderes especiais, é nula e só se convalidaria na hipótese de ausência de prejuízo ao representado, com fundamento nos arts. 215 e 38 do CPC, cuja inobservância implicaria sua nulidade, somente afastada em caso de comparecimento espontâneo do réu, nos termos do art. 214 e seu § 1º, do CPC, com demonstração inequívoca de que ele tomou ciência da instauração do processo (fl. 7). Aduz que a "apresentação de contestação pelo advogado (sem poderes especiais para receber citação) que já estava constituído nos autos antes do recebimento da inicial não configura o comparecimento espontâneo do réu, certo que não revela que este tenha tomado conhecimento do recebimento da inicial de improbidade após a apresentação da defesa preliminar" (fl. 9).

Alega que o desentranhamento da contestação, do incidente de falsidade e dos respectivos documentos causou-lhe prejuízo, e que o único meio de afastar esse prejuízo seria o reconhecimento da tempestividade da contestação e do incidente de falsidade apresentados, tomados que seriam como comparecimento espontâneo (fl. 10).

Alega, também, que, assim como a jurisprudência estendeu o cabimento dos embargos de declaração, previstos no art. 535 do CPC, contra quaisquer decisões, interpretação extensiva deveria ser dada ao disposto no art. 538 do CPC, para que, opostos embargos declaratórios, ficasse interrompido o prazo, não apenas para a interposição de recursos, mas para a prática de quaisquer atos, tanto pelas partes, quanto pelo próprio Juiz, de que seriam hipóteses o despacho e a decisão interlocutória, pois o acolhimento dos embargos de declaração poderia "redundar em decisão integrativa da anterior" ou "implicar na reforma integral do ato decisório confrontado" (fls. 11/16).

Aduz que os embargos de declaração têm efeito suspensivo, "isto é, a decisão embargada não produz efeitos enquanto não apreciado o recurso" (fl. 18). Assim, entende que, se não reconhecido o efeito interruptivo dos embargos de declaração para a prática de quaisquer atos processuais, caberia o reconhecimento de seu efeito suspensivo (fls. 18/20).

Sustenta que na ação de improbidade administrativa, por, substancialmente, envolver matéria de direito civil, administrativo e, especialmente, penal, a defesa deve ser obrigatória, sob pena de nulidade absoluta, pelo que a ela se aplicariam, analogicamente, o previsto no art.

396-A, § 2º, do CPP e a Súmula 523 do STF. Com isso, assere que o não recebimento da contestação "tornou o réu indefeso, o que macula o processo com nulidade absoluta", e que a "apresentação intempestiva da defesa implica em mera irregularidade, não ocorrendo preclusão temporal em virtude da obrigatoriedade de defesa". Sustenta que, tal como no processo penal, sem a defesa, "o juiz deve obrigatoriamente conceder defensor dativo" ao acusado, lógica que deveria ser seguida, na ação de improbidade administrativa (fls. 20/24).

Deduz que a ação de improbidade administrativa versa sobre direitos indisponíveis, em face do art. 17, § 1º, da Lei 8.429/92, "tanto pela perspectiva do autor da ação, quanto pela ótica do réu", razão por que nela não seria aplicável o efeito da revelia, em conformidade com o art.

320, inciso II, do CPP, e com o inciso I desse artigo, por se cuidar, na espécie, de vários réus, o que importaria na ilegalidade do desentranhamento da contestação, "por não ser admitida a confissão ficta", na ação de improbidade (fls. 25/28).

Ainda contra o desentranhamento da contestação, aduz que, por se tratar de direito indisponível deve ela ser mantida, por envolver a demanda "matéria de ordem pública e matéria que independe de prova para ser considerada e que poderia ser alegada pela parte a qualquer tempo", em face do previsto no art. 322 do CPC. Em reforço, diz que a contestação veicula "questões de direito que não podem deixar de ser apreciadas pelo magistrado" (fls. 28/30), e que, se desentranhada a defesa, ao menos os documentos que com ela foram apresentados pelo réu deverão integrar os autos, para que o Juízo, na busca da verdade material, realize julgamento justo, consideradas as provas juntadas pelo autor e pelo réu (fl. 31).

Requer, a final, a declaração de nulidade da citação, para que seja determinada "sua realização em conformidade com as normas processuais" ou para que seja considerada tempestiva a contestação, entendida sua validade como comparecimento espontâneo do réu (fl. 32).

Requer, também, alternativamente: a) seja reconhecida a tempestividade da contestação, pelo efeito interruptivo ou suspensivo dos embargos declaratórios; b) que a intempestividade da contestação seja tida como mera irregularidade, pelo entendimento de que se trata de "peça obrigatória, certo que a falta de defesa acarreta nulidade absoluta"; c) que a intempestividade da contestação seja tida como mera irregularidade, pelo entendimento de que se trata de matéria de direito indisponível, não admitida a confissão ficta; d) o reconhecimento de que "a contestação intempestiva não pode ser desentranhada por conter questão de direito que deve ser apreciada pelo magistrado, sob pena de malferimento do devido processo legal"; e) o reconhecimento de que "os documentos que acompanharam a contestação intempestiva não podem ser desentranhados porque têm por fito a busca da verdade material e a formação do livre convencimento motivado do juiz com vista à promoção da justiça" (fls. 32/33).

Requer, ainda, que esta Corte se manifeste sobre todos os dispositivos legais mencionados no recurso, "para que seja aberta a estreita via dos recursos extraordinários" (fl. 33).

A decisão de fls. 367/369 indeferiu o pedido de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, em face da qual foram opostos embargos de declaração (fls. 375/377).

Apenas o Ministério Público Federal apresentou contraminuta, na qual, conquanto admita a desnecessidade de citação nas ações de improbidade administrativa, via de mandado, defende o recebimento da contestação, ad cautelam, "em virtude da inexistência de um posicionamento pacífico em nossos tribunais", após transcrição de ementa de acórdão da 3ª Turma do TRF/1ª Região, no sentido da obrigatoriedade da citação pessoal do réu, na ação de improbidade...