ROUBO: 1 - PROVA. CONFISSÃO, TESTEMUNHAS. FLAGRANTE, CONDENAÇÃO CONFIRMADA. 2 ¿ REINCIDÊNCIA. ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. INCIABILIDADE. FRACASSO TELOLÓGICO DA AGRAVANTE. AFASTAMENTO MANTIDO; 3 ¿ RECURSO EXCLUSIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REFORMATIO IN MELLIUS. ADMISSIBILIDADE. 4 ¿ TENTATIVA. POSSE PACÍFICA. DISPONIBILIDADE. CONSUMAÇÃO INOCORRENTE. RECONHECIMENTO DA MINORANTE.

1. Confessando o agente a prática do fato, preso em flagrante que fora, agregado a outros elementos probatórios, é de ser mantida a condenação; 2. Reincidência. Sem função teleológica, sem aplicação a agravante. Trata-se, pois de desconsiderar a tipificação, ou prévia previsão legal do artigo 61, I, do CP, para o efeito de rejeitar sua aplicação. 6. A reincidência, ainda que vedada a exasperação da pena por seu reconhecimento leva, para cumprimento da pena, ao regime carcerário imediatamente mais gravoso ao que seria fixado se inexistisse o gravame. 3. O recurso de apelação do Ministério Público devolve ao tribunal a competência para apreciação de toda a prova, sendo inevitável ao julgador de segundo grau, como garante dos direitos individuais do cidadão, conhecer de equívocos lesivos a eles, a partir daí, corrigi-los, tal como autoriza o art. 617 do CPP, que veda apenas a reformatio in pejus, não a reformatio in melius. 4. Não convence a tese de que, em crimes contra o patrimônio, a simples inversão da posse da `res furtivae¿ é suficiente para se ter por consumado o delito. A posse civil não se confunde com a posse penal, esta para o efeito de caracterizar a de caráter criminoso. O princípio da reserva legal, que, no específico, não encontra espelho no direito civil, exige que a figura típica seja plenamente realizada e, se interrompida `iter criminis¿ por qualquer circunstância que não dependa da vontade do agente, o crime será meramente tentado.

RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. IN REFORMATIO IN MELLIUS, REDUZIDO O APENAMENTO DO RÉU. (Apelação Crime Nº 70020851945, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 12/09/2007)