DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE PARCELA PAGA "POR FORA". DENOMINAÇÃO INADEQUADA DE AJUDA DE CUSTO. PAGAMENTO NEGADO EM JUÍZO PELA EMPREGADORA. CONSTATAÇÃO DO FATO APONTADO NA PETIÇÃO INICIAL. INTEGRAÇÃO DA PARCELA AO SALÁRIO. MODIFICAÇÃO, EM PARTE, DA SENTENÇA. Doutrinariamente, não se compreende a verdadeira ajuda de custo como uma parcela que seja ou possa ser paga mensalmente pela empregadora ao empregado, já que sua destinação é a determinados eventos, distinguindo-se, nisso, das diárias para viagens. Afora isso, o fato de a reclamada pagar a parcela em folha à parte, fraudulentamente, e de, inclusive, ter negado o cometimento do ato em sede judicial, não permite que se ingresse na análise da natureza da parcela, para defini-la como salarial ou não, pelo duplo motivo aqui apontado. Logo, constatada, mediante prova, a fraude praticada pela empregadora à

legislação social no tema da remuneração do empregado, deve a parcela em questão ser considerada típico Decisão:

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamante, para: a) compreender como efetivo salário o valor da ajuda de custo pago e deferir, em conseqüência, as diferenças de aviso prévio, férias proporcionais + 1/3, 13º salário proporcional e valores do FGTS + 40%; b) condenar a reclamada por litigância de má-fé, determinando o pagamento de uma indenização de 3% (três por cento) sobre o valor da causa atribuído na petição inicial.

DO RECURSO ADESIVO:

1. Da indenização adicional pelo despedimento no trintídio anterior à data base:

Inicialmente, a recorrente sustenta que o ponto de vista exposto na sentença é duplamente equivocado, já que o reclamante não foi dispensado no período que se compreende nos 30 dias anteriores à data-base.

De fato. A reclamada tem razão no que diz, porquanto o fundamento da sentença não pode prevalecer. Há, ao meu ver, o equívoco apontado pela recorrente, quando o MM. Juízo adota aqueles dois pontos de vista sucessivos de fl. 91, ao dizer, primeiro, que o aviso prévio não foi computado no tempo de serviço, e, depois, mencionando que, ainda que isso tivesse ocorrido, valeria o fato de que o empregado foi efetivamente dispensado no dia

15 de junho, ao passo em que a data-base da categoria se referia a 1º de julho.

No meu entendimento, é suficiente uma só coisa: o momento da extinção do contrato de trabalho, não importando se, de fato, o aviso prévio foi computado pela empregadora, ou não. E, no caso, até esse cômputo ocorreu, consoante se vê no documento de fl. 54. Mas, ainda que não tivesse havido, o que importa é o fato de que o aviso prévio estende o contrato para 30 dias após, na forma do art. 487, § 1º, da CLT, o que, no caso dos autos, ocorreu exatamente como a recorrente disse.

O contrato de trabalho do reclamante considera-se findo 30 dias após o desligamento, computado o aviso prévio indenizado, o que, como se viu, passou de 1º de julho, sendo equivocado, com a devida vênia, entender que se aplica a hipótese da indenização deferida no primeiro grau.

Reformo a sentença.

2. Das horas extras e seus reflexos:

Em segundo lugar, a ré se mantém convicta sobre a inexistência de embasamento jurídico e fático para a condenação que lhe foi imposta no tocante

às horas extras.

Ela não tem razão. Até porque sua postura é incoerente, ao se defender dizendo que o empregado, no curso do contrato, estava sujeito ao horário das

8h às 17h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta, e aos sábados das 8h às 12h, para, agora, no recurso, sugerir que a hipótese do empregado era aquela do art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, numa infeliz inovação não permitida à parte no processo.

Timidamente, na contestação, a ré alegou que o empregado trabalhava externamente. Mas nada de invocação à norma legal acima ocorreu no momento da defesa. Agora, porém, inovando para pior, ela vem dizer expressamente que a situação que envolvia o reclamante era aquela da norma legal acima mencionada.

Note-se que esta Turma nem estaria obrigada a tecer qualquer comentário sobre o tema inovado. Mas é indispensável isso, para configurar, nitidamente, a falta de coerência da recorrente, bem assim a impropriedade de suas alegações.

Seja como for, era sobretudo à reclamada que incumbia provar o fato que lhe foi determinado, inclusive. Até porque o trabalhador, como se extrai da própria defesa, tinha que comparecer todos os dias à empresa, claramente o que diz o art. 74, § 2º, da CLT. Logo, a ré não tem razão, e a sentença deve ser mantida.

3. Dos honorários sindicais:

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, mantenho a decisão.

Trata-se de assistência sindical a desempregado, o que dispensa o enfrentamento de outras questões, a exemplo daquela que a recorrente sustenta.

Estão preenchidas, ao meu ver, as condições para que o trabalhador seja beneficiário dos préstimos da justiça gratuita, como pleiteou.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso, para excluir a indenização pela dispensa nos 30 dias anteriores à data-base.

Assim, dou provimento parcial a ambos os recursos, fixando o acréscimo em R$ 200,00.

Assim, ACORDAM os Juízes da 2a. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6a. Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso do reclamante, para: a) compreender como efetivo salário o valor da ajuda de custo pago e deferir, em conseqüência, as diferenças de aviso prévio, férias proporcionais mais 1/3, 13.º salário proporcional e valores do FGTS mais 40%; b) condenar a reclamada por litigância de má-fé, determinando o pagamento de uma indenização de 3% (três por cento) sobre o valor da causa atribuído na petição inicial. Quanto ao apelo da reclamada, também por unanimidade, dar-lhe provimento parcial, para excluir a indenização pela dispensa nos 30 dias anteriores à data-base. Diante do provimento parcial dado a ambos os recursos, fixa-se o acréscimo em R$200,00 (duzentos reais).

Recife, 06 de agosto de 2003.

EDMILSON ALVES DA SILVA Juiz Relator Publicado no D.O.E. em 23/09/2003

REMUNERAÇÃO