ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL.

CONSTITUCIONALIDADE. COMPROVAÇÃO NO MOMENTO DA HABILITAÇÃO PARA O CERTAME.

1. Ação ordinária proposta por empresa contra a CEF, objetivando a desconsideração da ausência de certidão negativa de débito e da inscrição no CADIN para contratação com a instituição financeira, em decorrência de licitação na qual alcançou a primeira colocação.

2. A sentença julgou improcedente o pedido. Inconformada, a autora apelou a fim de ver reformada a sentença, para desconsiderar as exigências de documentos comprobatórios da sua regularidade perante a seguridade social, ou considerar satisfeitas tais exigências devido à apresentação posterior da CND.

3. Não assiste razão à parte apelante, uma vez que tais exigências têm amplo respaldo legal e constitucional. A Constituição Federal prevê em seu art. 37, inciso XXI, exigências de qualificação econômica indispensáveis. A lei que cuida da matéria é a n° 8.666/93, que no art. 29, inciso IV, exige para a habilitação no processo de licitação a prova de regularidade junto ao INSS. Ao estabelecer a exigência de apresentação de CND do INSS, a Lei observou a determinação do art. 195, § 3° da Constituição Federal.

4. Uma vez não preenchidos os requisitos estabelecidos pela Lei, a parte apelante não poderia contratar com a empresa pública.

5. Nesse sentido, preleciona Marçal Justen Filho, em seu "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", 5ª Ed., Ed. Dialética, p. 290:

"A exigência de regularidade fiscal representa forma indireta de reprovar a infração às leis fiscais. Rigorosamente, poderia tratar-se de meio indireto de cobrança de dívidas, o que poria em questão a constitucionalidade das exigências. Observe-se que o STF tem jurisprudência firme, no sentido de que a irregularidade fiscal não pode acarretar a inviabilização do exercício de atividades empresariais. Deve-se admitir-se, porém, a possibilidade de o ente público recusar contratação com sujeito que se encontre em situação de dívida perante ele. Mas a exigência da Lei, no caso de licitação, não é inconstitucional. A própria Constituição alude a uma modalidade de regularidade fiscal para fins de contratação com a Administração pública (art. 195, § 3º). E o próprio STF reconheceu a inconstitucionalidade apenas quando houvesse impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial. A simples limitação, tal como a proibição de contratar com instituições financeiras governamentais, foi reconhecida como válida. Sob essa óptica, a proibição de contratar com a Administração Pública não configura impedimento absoluto ao exercício da atividade empresarial." 6. A Lei n° 8.666/93 determina, em seu art. 27, que no momento da HABILITAÇÃO para a licitação devem ser apresentados os documentos relativos à sua regularidade fiscal, portanto em fase anterior à efetiva contratação.

Não faz sentido algum que uma empresa em débito com o Poder Público participe do processo de licitação, eis que não poderá efetuar a contratação em fase posterior devido a sua irregularidade.

7. Na data da abertura da licitação, a empresa licitante já deveria possuir Certidão Negativa de Débitos, perfeitamente apta a colocá-la nas mesmas condições de igualdade com os demais licitantes. A posterior regularização da situação da empresa perante os órgãos arrecadadores e fiscalizadores não retroage para habilitá-la em procedimento do qual fora desclassificada.

8. A apresentação posterior da certidão negativa de débito não enseja a aplicação do art. 462 do Código de Processo Civil, pois este não permite a alteração da causa de pedir. Sobre o tema, leciona Theotonio Negrão: "o acolhimento do fato novo somente é admissível quando não altera a 'causa petendi'. O princípio do art. 462 do CPC de 1973 deve ser entendido considerando-se o que dispões os arts. 302 e 303 do mesmo diploma legal.

(RT 488/209)" (NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 33ª edição. Ed. Saraiva. Pág. 477).

9. Apelação da parte autora desprovida.