AGRAVO RETIDO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEORIA DO POSSÍVEL OU DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO-INVASÃO DE COMPETÊNCIA E OUTRAS ALEGAÇÕES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. DISPENSA DE PRÉVIA VIA ADMINISTRATIVA. MEDICAMENTO FORA DA LISTA DOS LIBERADOS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE (LISTA DA ANVISA). PROVA DA MOLÉSTIA E DA NECESSIDADE DE DETERMINADO MEDICAMENTO. ESPÉCIES DE EXECUÇÃO (MULTA DIÁRIA, ENTREGA DE DINHEIRO E EXECUÇÃO ESPECÍFICA OU SUBSTITUTIVA E NÃO-FERIMENTO AO PRINCÍPIO DO PRECATÓRIO). CUSTAS E TAXA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Agravo retido. Tendo em conta que há nos autos elementos suficientes ao conhecimento do pedido, prescindível a dilação probatória, postulada pelo Estado, a fim de comprovar o remédio mais adequado ao paciente, pois competente para fazê-lo é seu médico assistente, como no caso é dito, mediante atestado médico apresentado. Agravo desprovido. 2. Reexame necessário. Tratando-se de fornecer medicamento em caráter contínuo, não há excludente do reexame necessário (CPC, art. 475, §§ 2º e 3º). 3. Legitimidade passiva. Tratando-se de obrigação solidária do Estado lato sensu (CF, art. 196), isto é, da União Federal, dos Estados, do DF e dos Municípios, descabe excluir qualquer deles por ilegitimidade passiva nos casos de tratamento de alta complexidade em oncologia, a pretexto de responsabilidade exclusiva da União, tendo em conta os Centros de Alta Complexidade em Oncologia ¿ CACONs por esta mantidos. Se, por questões de conveniência e oportunidade, os entes públicos obrigados solidariamente à assistência à saúde, resolveram estabelecer que, em tais casos, o tratamento ocorre em centros específicos mantidos pela União Federal, não quer dizer que, face a essa norma de natureza administrativa e interna corporis, esteja afirmada em juízo a ilegitimidade passiva do demais. Ela tem validade apenas na esfera extrajudicial. Não vincula o Judiciário. Subsiste aos Estados, ao DF e aos Municípios a obrigação da assistência à saúde, cabendo-lhes, se for o caso, encaminhar o paciente ao local adequado. 4. Antecipação dos efeitos da tutela. Os dispositivos que restringem a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública não se aplicam nos casos em que, como nos de assistências previdenciária e à saúde, a não-intervenção do Judiciário, traduz, na prática, forma indireta de sua exclusão, face à irreversibilidade do dano, ferindo-se, pois, o art. 5º, XXXV, da CF, salvo se se descobrir uma fórmula de, mediante lei, suspender a fome e a doença, enquanto não houver decisão definitiva. 5. Assistência à saúde. O direito à assistência à saúde emana diretamente de norma constitucional e significa atendimento integral, quer dizer, abrange tanto ações curativas quanto preventivas; logo, possui múltiplas dimensões, tais como exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, medicamentos, atos cirúrgicos e despesas médico-hospitalares. Exegese dos arts. 196 e 198, II, da CF. 6. Teoria do possível ou da reserva do possível. O art. 196 da CF não traduz norma não-auto-aplicável, e sim norma programática, isto é, o Constituinte delegou ao intérprete a missão de revelá-lo, em termos qualitativos e quantitativos, no mundo dos fatos, conforme as novas verdades sociais. Assim é porque o dispositivo não diz que o direito à saúde é garantido nos termos da lei ou nos termos das políticas sociais e econômicas. Diz, sim, que o direito à saúde é garantido, mediante políticas sociais e econômicas. O que existe é a garantia do direito à saúde. O direito é garantido, cabendo ao Poder Público implementar as políticas sociais e econômicas no sentido de garanti-lo ou para garanti-lo. 7. Não-invasão de competência e outras alegações. Ao garantir a quem precisa de assistência à saúde, como prevê o art. 196 da CF, seja pelo acesso aos medicamentos, seja pela cobertura do custo de exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atos cirúrgicos, baixas hospitalares, etc., o Judiciário não invade competência de outro Poder. Também, ao invés do habitualmente alegado, não fere diversos outros dispositivos constitucionais, seja o art. 2º (independência dos poderes), seja art. 5º, caput (princípio da igualdade), seja do respectivo inc. II (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), seja do art. 167, II (despesas que excedem a previsão orçamentária), seja do respectivo VII (concessão ou utilização de créditos ilimitados), seja do art. 168 (destinação do duodécimo até o dia 20 de cada mês). A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, além de ser vedado excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, há lembrar o Estado Democrático e de Direito, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º e III). 8. Dispensa de licitação. A necessidade de licitação na compra de medicamentos não isenta de responsabilidade o Poder Público; antes, revela falha administrativa no sentido de, com a necessária antecedência, deflagrar o respectivo procedimento. Ainda, há situações excepcionais em que a licitação é dispensada (Lei 8.666/93, art. 24, IV). 9. Dispensa de prévia via administrativa. Os maus antecedentes do Poder Público em relação ao dever de prestar assistência à saúde, por si só afirmam presunção de interesse processual (CPC, art. 3º), isto é, necessidade de intervenção do Judiciário. Tal não fosse, não há, no caso, lei condicionando o ingresso em juízo à prévia postulação administrativa e, se houvesse, vulneraria o art. 5º, XXXVI, da CF. 10. Medicamento fora da lista dos liberados pelo Ministério da Saúde (Lista da ANVISA). O fato de o medicamento, receitado pelo médico do necessitado, como sendo o mais adequado e eficiente para o caso específico, não ser liberado pelo Ministério da Saúde (não constar na Lista da ANVISA), ou, mesmo, só existir no mercado internacional, não isenta o Poder Público de cobrir o custo, sob pena de abrir-se orifício de esvaziamento da garantia constitucional, pois bastará não listá-lo. O direito à assistência à saúde, no que tange aos medicamentos, não se exaure na Lista da ANVISA. 11. Prova da moléstia e da necessidade de determinado medicamento. Para circunstâncias especiais, também especiais formas de produção e de valoração da prova. Mesmo que o lado formal acabe, pela força das circunstâncias, não sendo o mais ortodoxo, faz-se isso por motivo substancial nobre, uma vez que se prioriza a saúde e a vida das pessoas. Por isso, tem-se por suficientes exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atestado médico, etc., inclusive, no que se refere ao medicamento, a receita emitida pelo médico do paciente, mais do que ninguém perito para dizer qual é, no caso específico, o remédio mais adequado e eficiente. 12. Espécies de execução. 12.1 ¿ Multa diária (astreinte). Relativamente à entrega de coisa, espécie de obrigação de dar, tendo em vista a remissão que o art. 461-A, § 3º, faz ao art. 461, § 5º, do CPC, adequado se ostenta o juiz, inclusive ex officio, fixar multa diária (astreinte), objetivando coagir a que o devedor cumpra a obrigação. Isso é inerente, sob pena de a ordem judicial perder a natureza compulsória, ficando facultativa, já que nada acontece em caso de inadimplência. Se é ordem, não é facultativa; e se é facultativa, não é ordem, logo, não pode ser judicial. 12.2 ¿ Entrega de dinheiro. Também é possível, não estando, por algum motivo, disponível o medicamento, ordenar-se ao Poder Público a entrega de dinheiro equivalente, a fim de que o necessitado possa comprá-lo no comércio privado. A não ser assim, frustra-se a garantia constitucional da assistência à saúde, além de premiar-se a falha ou, mesmo, omissão administrativa. 12.3 ¿ Execução específica ou substitutiva e não-ferimento ao princípio do precatório. In extremis, também é possível apreender judicialmente a quantia necessária, com entrega ao necessitado, a fim de que este faça a compra do medicamento no comércio privado. Não há ferimento ao princípio do precatório (CF, art. 100, caput): (a) porque a hipótese envolve proteção aos chamados superdireitos da pessoa (vida e saúde); e (b) porque o precatório resulta de pedido de condenação a pagamento, espécie de obrigação de dar, enquanto nos medicamentos o pedido é de condenação à entrega de coisa, também obrigação de dar, porém de espécie diversa. O pedido não se converte em cobrança pelo fato de ordenar-se a entrega de dinheiro ou fazer-se a execução específica. Continua sendo de entrega de coisa ¿ o medicamento ¿, mudando-se apenas a forma de cumprimento. Em vez de o réu entregar a coisa medicamento, entrega a coisa dinheiro para que o paciente, não raras vezes no corredor da morte, possa comprá-lo no mercado e ter sobrevida digna, na medida do possível. A dignidade da pessoa humana, diga-se, é um dos fundamentos da República (CF, art. 1º, III). 13. Dispositivo. Agravo desprovido. Apelação desprovida e sentença confirmada em reexame necessário conhecido de ofício. (Apelação Cível Nº 70028271161, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 29/04/2009) Acórdão Nº 70028271161 de Tribunal de Justiça do RS - Primeira Câmara Cível, de 29 Abril 2009 - TJRS. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul