APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEORIA DO POSSÍVEL OU DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO-INVASÃO DE COMPETÊNCIA E OUTRAS ALEGAÇÕES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. DISPENSA DE PRÉVIA VIA ADMINISTRATIVA. MEDICAMENTO FORA DA LISTA DOS LIBERADOS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE (LISTA DA ANVISA). PROVA DA MOLÉSTIA E DA NECESSIDADE DE DETERMINADO MEDICAMENTO. ESPÉCIES DE EXECUÇÃO (MULTA DIÁRIA, ENTREGA DE DINHEIRO E EXECUÇÃO ESPECÍFICA OU SUBSTITUTIVA E NÃO-FERIMENTO AO PRINCÍPIO DO PRECATÓRIO). CUSTAS E TAXA JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Reexame necessário.

Tratando-se de fornecer medicamento em caráter contínuo, não há excludente do reexame necessário (CPC, art. 475, §§ 2º e 3º).

2. Legitimidade passiva.

Tratando-se de obrigação solidária do Estado lato sensu (CF, art. 196), isto é, da União Federal, dos Estados, do DF e dos Municípios, descabe excluir qualquer deles por ilegitimidade passiva nos casos de tratamento de alta complexidade em oncologia, a pretexto de responsabilidade exclusiva da União, tendo em conta os Centros de Alta Complexidade em Oncologia ¿ CACONs por esta mantidos. Se, por questões de conveniência e oportunidade, os entes públicos obrigados solidariamente à assistência à saúde, resolveram estabelecer que, em tais casos, o tratamento ocorre em centros específicos mantidos pela União Federal, não quer dizer que, face a essa norma de natureza administrativa e interna corporis, esteja afirmada em juízo a ilegitimidade passiva do demais. Ela tem validade apenas na esfera extrajudicial. Não vincula o Judiciário. Subsiste aos Estados, ao DF e aos Municípios a obrigação da assistência à saúde, cabendo-lhes, se for o caso, encaminhar o paciente ao local adequado.

3. Antecipação dos efeitos da tutela.

Os dispositivos que restringem a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública não se aplicam nos casos em que, como nos de assistências previdenciária e à saúde, a não-intervenção do Judiciário, traduz, na prática, forma indireta de sua exclusão, face à irreversibilidade do dano, ferindo-se, pois, o art. 5º, XXXV, da CF, salvo se se descobrir uma fórmula de, mediante lei, suspender a fome e a doença, enquanto não houver decisão definitiva.

4. Assistência à saúde.

O direito à assistência à saúde emana diretamente de norma constitucional e significa atendimento integral, quer dizer, abrange tanto ações curativas quanto preventivas; logo, possui múltiplas dimensões, tais como exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, medicamentos, atos cirúrgicos e despesas médico-hospitalares. Exegese dos arts. 196 e 198, II, da CF.

5. Teoria do possível ou da reserva do possível.

O art. 196 da CF não traduz norma não-auto-aplicável, e sim norma programática, isto é, o Constituinte delegou ao intérprete a missão de revelá-lo, em termos qualitativos e quantitativos, no mundo dos fatos, conforme as novas verdades sociais. Assim é porque o dispositivo não diz que o direito à saúde é garantido nos termos da lei ou nos termos das políticas sociais e econômicas. Diz, sim, que o direito à saúde é garantido, mediante políticas sociais e econômicas. O que existe é a garantia do direito à saúde. O direito é garantido, cabendo ao Poder Público implementar as políticas sociais e econômicas no sentido de garanti-lo ou para garanti-lo.

6. Não-invasão de competência e outras alegações.

Ao garantir a quem precisa de assistência à saúde, como prevê o art. 196 da CF, seja pelo acesso aos medicamentos, seja pela cobertura do custo de exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atos cirúrgicos, baixas hospitalares, etc., o Judiciário não invade competência de outro Poder. Também, ao invés do habitualmente alegado, não fere diversos outros dispositivos constitucionais, seja o art. 2º (independência dos poderes), seja art. 5º, caput (princípio da igualdade), seja do respectivo inc. II (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), seja do art. 167, II (despesas que excedem a previsão orçamentária), seja do respectivo VII (concessão ou utilização de créditos ilimitados), seja do art. 168 (destinação do duodécimo até o dia 20 de cada mês). A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, além de ser vedado excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, há lembrar o Estado Democrático e de Direito, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º e III).

7. Dispensa de licitação.

A necessidade de licitação na compra de medicamentos não isenta de responsabilidade o Poder Público; antes, revela falha administrativa no sentido de, com a necessária antecedência, deflagrar o respectivo procedimento. Ainda, há situações excepcionais em que a licitação é dispensada (Lei 8.666/93, art. 24, IV).

8. Dispensa de prévia via administrativa.

Os maus antecedentes do Poder Público em relação ao dever de prestar assistência à saúde, por si só afirmam presunção de interesse processual (CPC, art. 3º), isto é, necessidade de intervenção do Judiciário. Tal não fosse, não há, no caso, lei condicionando o ingresso em juízo à prévia postulação administrativa e, se houvesse, vulneraria o art. 5º, XXXVI, da CF.

9. Medicamento fora da lista dos liberados pelo Ministério da Saúde (Lista da ANVISA).

O fato de o medicamento, receitado pelo médico do necessitado, como sendo o mais adequado e eficiente para o caso específico, não ser liberado pelo Ministério da Saúde (não constar na Lista da ANVISA), ou, mesmo, só existir no mercado internacional, não isenta o Poder Público de cobrir o custo, sob pena de abrir-se orifício de esvaziamento da garantia constitucional, pois bastará não listá-lo. O direito à assistência à saúde, no que tange aos medicamentos, não se exaure na Lista da ANVISA.

10. Prova da moléstia e da necessidade de determinado medicamento.

Para circunstâncias especiais, também especiais formas de produção e de valoração da prova. Mesmo que o lado formal acabe, pela força das circunstâncias, não sendo o mais ortodoxo, faz-se isso por motivo substancial nobre, uma vez que se prioriza a saúde e a vida das pessoas. Por isso, tem-se por suficientes exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atestado médico, etc., inclusive, no que se refere ao medicamento, a receita emitida pelo médico do paciente, mais do que ninguém perito para dizer qual é, no caso específico, o remédio mais adequado e eficiente.

11. Espécies de execução.

11.1 ¿ Multa diária (astreinte). Relativamente à entrega de coisa, espécie de obrigação de dar, tendo em vista a remissão que o art. 461-A, § 3º, faz ao art. 461, § 5º, do CPC, adequado se ostenta o juiz, inclusive ex officio, fixar multa diária (astreinte), objetivando coagir a que o devedor cumpra a obrigação. Isso é inerente, sob pena de a ordem judicial perder a natureza compulsória, ficando facultativa, já que nada acontece em caso de inadimplência. Se é ordem, não é facultativa; e se é facultativa, não é ordem, logo, não pode ser judicial.

11.2 ¿ Entrega de dinheiro. Também é possível, não estando, por algum motivo, disponível o medicamento, ordenar-se ao Poder Público a entrega de dinheiro equivalente, a fim de que o necessitado possa comprá-lo no comércio privado. A não ser assim, frustra-se a garantia constitucional da assistência à saúde, além de premiar-se a falha ou, mesmo, omissão administrativa.

11.3 ¿ Execução específica ou substitutiva e não-ferimento ao princípio do precatório. In extremis, também é possível apreender judicialmente a quantia necessária, com entrega ao necessitado, a fim de que este faça a compra do medicamento no comércio privado. Não há ferimento ao princípio do precatório (CF, art. 100, caput): (a) porque a hipótese envolve proteção aos chamados superdireitos da pessoa (vida e saúde); e (b) porque o precatório resulta de pedido de condenação a pagamento, espécie de obrigação de dar, enquanto nos medicamentos o pedido é de condenação à entrega de coisa, também obrigação de dar, porém de espécie diversa. O pedido não se converte em cobrança pelo fato de ordenar-se a entrega de dinheiro ou fazer-se a execução específica. Continua sendo de entrega de coisa ¿ o medicamento ¿, mudando-se apenas a forma de cumprimento. Em vez de o réu entregar a coisa medicamento, entrega a coisa dinheiro para que o paciente, não raras vezes no corredor da morte, possa comprá-lo no mercado e ter sobrevida digna, na medida do possível. A dignidade da pessoa humana, diga-se, é um dos fundamentos da República (CF, art. 1º, III).

12. Custas e taxa judiciária.

12.1 ¿ Taxa judiciária. Há isenção relativamente ao Estado (entidade federativa) porque, sendo o preço do serviço judiciário por ele prestado, pagá-la seria pagar a ele mesmo. Nada mudou com o art. 1º da Lei-RS 12.613/06, pelo qual os valores decorrentes da arrecadação da taxa judiciária, das custas e dos emolumentos judiciais passaram a ser destinados integralmente ao Poder Judiciário. Apenas dispõe a respeito da destinação nos casos em que a exação é devida.

12.2 ¿ Custas. Há isenção relativamente ao Estado (entidade federativa) quando o servidor dele recebe vencimentos stricto sensu (Lei-RS 8.121/85, art. 11, parágrafo único). Tal não é a situação do Escrivão do Cartório privatizado que recebe do Estado (rectius, qualquer dos Poderes que o compõem) vantagem pecuniária consistente em tempo de serviço (avanços e gratificação adicional), calculados sobre o vencimento básico, o qual não é recebido, ou gratificação de nível superior do regime oficializado. Só o que importa é que não recebe vencimentos stricto sensu. Há redução de 50% para a Fazenda Pública lato sensu, quando figurar como contribuinte, o que não deve ser confundido com ressarcimento, portanto abrange o Estado quando não faz jus à isenção (Lei-RS 8.121/85, art. 11, caput).

13. Honorários advocatícios à Defensoria Pública.

13.1 ¿ Relativamente ao Estado. A Defensoria Pública é um órgão do próprio Estado, sendo, pois, razoável o entender do STJ do não-cabimento dos honorários, nos processos por ela ajuizados, em que o Estado resulta sucumbente, uma vez que restam coincidentes na mesma pessoa jurídica (o Estado) as qualidades de credor e devedor, fenômeno chamado confusão (CC/1916, art. 1.049; CC/2002, art. 381). Ademais, o advento da EC 45/04, acrescendo o § 2º ao art. 134 da CF, não alterou a situação, pois deu à Defensoria Pública apenas autonomias funcional e administrativa, com poder de iniciativa quanto ao orçamento, sem, contudo, autonomia financeira, assim como em relação ao Ministério Público (CF, art. 127, §§ 2º e 3º), ao invés do que consta, por exemplo, em relação ao Poder Judiciário (CF, art. 99, caput). O art. 168 da CF diz apenas com o prazo da remessa dos valores (duodécimo), nada somando à tese do cabimento dos honorários.

13.2 ¿ Relativamente ao Município, quando for o caso, são devidos, pois não há falar em confusão, sendo a verba destinada ao Fundo de Reaparelhamento (Lei-RS 10.028/94, art. 6º, b).

14. Dispositivo.

Apelação desprovida e sentença confirmada em reexame necessário conhecido de ofício. (Apelação Cível Nº 70027760990, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 29/04/2009)

Assistência à Saude
Teoria do Possível Ou da Reserva do Possível
Não-Invasão de Competência e Outras Alegações
Dispensa de Licitação
Dispensa de Prévia Via Administrativa
Medicamento Fora da Lista dos Liberados Pelo Ministério da Saúde (lista da Anvisa)
Espécies de Execução (multa Diária, Entrega de Dinheiro e Execução Específica Ou Substitutiva e Não-Ferimento Ao Princípio do Precatório)
Legitimidade Passiva
Apelação Civel e Reexame Necessário
Custas e Taxa Judiciária
Prova da Moléstia e da Necessidade de Determinado Medicamento