TRIBUTÁRIO – ICMS – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 17% PARA 18% DECLARADA INCONSTITUCIONAL – ART. 166 DO CTN – PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO – DESCABIMENTO – PRECEDENTES STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OBSCURIDADE - EXCLUSÃO DA ALÍQUOTA MAJORADA - VALIDADE DA CDA.

1. O art. 166 do CTN se aplica unicamente nos casos de repetição de indébito, não podendo ser invocado quando a discussão em torno da legalidade do crédito tributário se dá nos embargos à execução fiscal, em que o objetivo do embargante cinge-se ao não-pagamento ou à redução da quantia executada. Nesse caso, é totalmente descabida a exigência da prova do não-repasse do encargo financeiro, pois não houve, ainda, pagamento do tributo executado.

2. Insere-se na obscuridade prevista no art. 535, I, do CPC a dúvida sobre a eficácia do provimento judicial.

3. Esta Corte entende que a exclusão da CDA do percentual equivalente à majoração da alíquota de ICMS declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal não implica em sua nulidade, sendo perfeitamente destacável do valor excutido.

Precedentes.

4. Embargos de declaração providos.

(EDcl no REsp 1072274/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 31/03/2009)