PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

FLAGRANTE ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL.

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 (REDAÇÃO ORIGINAL) DECLARADA PELO STF. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.464/07. REGIME ABERTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO.

I - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade (HC nº 39.030/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/04/2005).

II - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada. (Precedentes do STF e STJ).

III - In casu, a r. sentença condenatória, confirmada pelo e.

Tribunal a quo, apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível, porquanto reconheceu como desfavoráveis as conseqüências do delito com supedâneo em elemento do próprio crime, já equiparado a hediondo pelo legislador.

IV - Outrossim, em respeito ao princípio da presunção de inocência, processo em andamento não pode ser considerado como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).

V - Para fins de obtenção da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, exige-se que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

VI - Na hipótese, o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu percentual máximo, pois preenche todos os requisitos legais.

VII - Destarte, faz-se necessário considerar a ocorrência de flagrante ilegalidade ante a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

VIII- Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado pelo STF, os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, não alcançados pela vigência da Lei nº 11.464/07, poderão iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado.

IX - In casu, como o delito foi cometido antes da Lei n° 11.464/07 e, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto (Precedentes).

Ordem concedida.

Habeas corpus concedido de ofício para fixar o regime prisional aberto para o início de cumprimento da pena.

(HC 129.342/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 08/09/2009)