AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. TEORIA DO POSSÍVEL OU DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO-INVASÃO DE COMPETÊNCIA E OUTRAS ALEGAÇÕES. DISPENSA DE LICITAÇÃO. DISPENSA DE PRÉVIA VIA ADMINISTRATIVA. MEDICAMENTO FORA DA LISTA DOS LIBERADOS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE (LISTA DA ANVISA). PROVA DA MOLÉSTIA E DA NECESSIDADE DE DETERMINADO MEDICAMENTO. ESPÉCIES DE EXECUÇÃO (MULTA DIÁRIA, ENTREGA DE DINHEIRO E EXECUÇÃO ESPECÍFICA OU SUBSTITUTIVA E NÃO-FERIMENTO AO PRINCÍPIO DO PRECATÓRIO). JULGAMENTO MONOCRÁTICO.

1. Legitimidade passiva.

1.1 ¿ A expressão Estado no art. 196 da CF refere-se ao Poder Público lato sensu (União, os Estados, o DF e os Municípios). Portanto, há responsabilidade solidária. Assim, quando a demanda é contra um, não merece acolhida seja argüição de ilegitimidade seja pedido de inclusão dos demais no pólo passivo. Precedente do STF.

1.2 ¿ Havendo responsabilidade solidária, não incide, em favor dos Municípios, o art. 62, da LC 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), pois não há contribuição a despesas de outros entes da Federação. nem ocorre, em favor do Estado, a exclusão pelo fato de os medicamentos constarem na lista da Rede Básica, tampouco a responsabilidade se transfere à União quando o atendimento ocorre por meio de Centro de Alta Complexidade em Oncologia ¿ CACON. Tal se aplica apenas na esfera administrativa.

2. Antecipação dos efeitos da tutela.

Os dispositivos que restringem a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública não se aplicam nos casos em que, como nos de assistências previdenciária e à saúde, a não-intervenção do Judiciário, traduz, na prática, forma indireta de sua exclusão, face à irreversibilidade do dano, ferindo-se, pois, o art. 5º, XXXV, da CF, salvo se se descobrir uma fórmula de, mediante lei, suspender a fome e a doença, enquanto não houver decisão definitiva.

3. Assistência à saúde.

O direito à assistência à saúde emana diretamente de norma constitucional e significa atendimento integral, quer dizer, abrange tanto ações curativas quanto preventivas; logo, possui múltiplas dimensões, tais como exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, medicamentos, atos cirúrgicos e despesas médico-hospitalares. Exegese dos arts. 196 e 198, II, da CF.

4. Teoria do possível ou da reserva do possível.

O art. 196 da CF não traduz norma não-auto-aplicável, e sim norma programática, isto é, o Constituinte delegou ao intérprete a missão de revelá-lo, em termos qualitativos e quantitativos, no mundo dos fatos, conforme as novas verdades sociais. Assim é porque o dispositivo não diz que o direito à saúde é garantido nos termos da lei ou nos termos das políticas sociais e econômicas. Diz, sim, que o direito à saúde é garantido, mediante políticas sociais e econômicas. O que existe é a garantia do direito à saúde. O direito é garantido, cabendo ao Poder Público implementar as políticas sociais e econômicas no sentido de garanti-lo ou para garanti-lo.

5. Não-invasão de competência e outras alegações.

Ao garantir a quem precisa de assistência à saúde, como prevê o art. 196 da CF, seja pelo acesso aos medicamentos, seja pela cobertura do custo de exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atos cirúrgicos, baixas hospitalares, etc., o Judiciário não invade competência de outro Poder. Também, ao invés do habitualmente alegado, não fere diversos outros dispositivos constitucionais, seja o art. 2º (independência dos poderes), seja art. 5º, caput (princípio da igualdade), seja do respectivo inc. II (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), seja do art. 167, II (despesas que excedem a previsão orçamentária), seja do respectivo VII (concessão ou utilização de créditos ilimitados), seja do art. 168 (destinação do duodécimo até o dia 20 de cada mês). A tudo se sobrepõe o direito à assistência à saúde, além de ser vedado excluir da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Ademais, há lembrar o Estado Democrático e de Direito, com ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º e III).

6. Dispensa de licitação.

A necessidade de licitação na compra de medicamentos não isenta de responsabilidade o Poder Público; antes, revela falha administrativa no sentido de, com a necessária antecedência, deflagrar o respectivo procedimento. Ainda, há situações excepcionais em que a licitação é dispensada (Lei 8.666/93, art. 24, IV).

7. Dispensa de prévia via administrativa.

Os maus antecedentes do Poder Público em relação ao dever de prestar assistência à saúde, por si só afirmam presunção de interesse processual (CPC, art. 3º), isto é, necessidade de intervenção do Judiciário. Tal não fosse, não há, no caso, lei condicionando o ingresso em juízo à prévia postulação administrativa e, se houvesse, vulneraria o art. 5º, XXXVI, da CF.

8. Medicamento fora da lista dos liberados pelo Ministério da Saúde (Lista da ANVISA).

O fato de o medicamento, receitado pelo médico do necessitado, como sendo o mais adequado e eficiente para o caso específico, não ser liberado pelo Ministério da Saúde (não constar na Lista da ANVISA), ou, mesmo, só existir no mercado internacional, não isenta o Poder Público de cobrir o custo, sob pena de abrir-se orifício de esvaziamento da garantia constitucional, pois bastará não listá-lo. O direito à assistência à saúde, no que tange aos medicamentos, não se exaure na Lista da ANVISA. Ainda, não é possível, em juízo, a substituição pelo denominado genérico, salvo se o médico do paciente admitir.

9. Prova da moléstia e da necessidade de determinado medicamento.

Para circunstâncias especiais, também especiais formas de produção e de valoração da prova. Mesmo que o lado formal acabe, pela força das circunstâncias, não sendo o mais ortodoxo, faz-se isso por motivo substancial nobre, uma vez que se prioriza a saúde e a vida das pessoas. Por isso, tem-se por suficientes exames laboratoriais, radiológicos, tomográficos, atestado médico, etc., inclusive, no que se refere ao medicamento, a receita emitida pelo médico do paciente, mais do que ninguém perito para dizer qual é, no caso específico, o remédio mais adequado e eficiente.

10. Espécies de execução.

10.1 ¿ Multa diária (astreinte). Relativamente à entrega de coisa, espécie de obrigação de dar, tendo em vista a remissão que o art. 461-A, § 3º, faz ao art. 461, § 5º, do CPC, adequado se ostenta o juiz, inclusive ex officio, fixar multa diária (astreinte), objetivando coagir a que o devedor cumpra a obrigação. Isso é inerente, sob pena de a ordem judicial perder a natureza compulsória, ficando facultativa, já que nada acontece em caso de inadimplência. Se é ordem, não é facultativa; e se é facultativa, não é ordem, logo, não pode ser judicial.

10.2 ¿ Entrega de dinheiro. Também é possível, não estando, por algum motivo, disponível o medicamento, ordenar-se ao Poder Público a entrega de dinheiro equivalente, a fim de que o necessitado possa comprá-lo no comércio privado. A não ser assim, frustra-se a garantia constitucional da assistência à saúde, além de premiar-se a falha ou, mesmo, omissão administrativa.

10.3 ¿ Execução específica ou substitutiva e não-ferimento ao princípio do precatório. In extremis, também é possível apreender judicialmente a quantia necessária, com entrega ao necessitado, a fim de que este faça a compra do medicamento no comércio privado. Não há ferimento ao princípio do precatório (CF, art. 100, caput): (a) porque a hipótese envolve proteção aos chamados superdireitos da pessoa (vida e saúde); e (b) porque o precatório resulta de pedido de condenação a pagamento, espécie de obrigação de dar, enquanto nos medicamentos o pedido é de condenação à entrega de coisa, também obrigação de dar, porém de espécie diversa. O pedido não se converte em cobrança pelo fato de ordenar-se a entrega de dinheiro ou fazer-se a execução específica. Continua sendo de entrega de coisa ¿ o medicamento ¿, mudando-se apenas a forma de cumprimento. Em vez de o réu entregar a coisa medicamento, entrega a coisa dinheiro para que o paciente, não raras vezes no corredor da morte, possa comprá-lo no mercado e ter sobrevida digna, na medida do possível. A dignidade da pessoa humana, diga-se, é um dos fundamentos da República (CF, art. 1º, III).

11. Julgamento monocrático.

Se há orientação sedimentada no órgão colegiado que, se levado adiante, julgará o recurso, nada obsta que o relator o julgue desde logo. Em tais situações vigora o princípio da jurisdição equivalente. O relator nada mais faz do que dar à parte recorrente a prestação jurisdicional que seria dada se julgado pelo órgão fracionário. Trata-se, igualmente, de hipótese implícita, que revela a verdadeira teleologia do art. 557 do CPC. Por fim, a argüição de impossibilidade do julgamento monocrático fica prejudicada na medida em que, levada a matéria ao órgão colegiado, este confirma a decisão do relator.

12. Dispositivo.

Negativa de seguimento por manifesta improcedência (CPC, art. 557, caput). (Agravo de Instrumento Nº 70031888704, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 01/09/2009)

Assistência à Saude
Teoria do Possível Ou da Reserva do Possível
Não-Invasão de Competência e Outras Alegações
Dispensa de Licitação
Dispensa de Prévia Via Administrativa
Medicamento Fora da Lista dos Liberados Pelo Ministério da Saúde (lista da Anvisa)
Espécies de Execução (multa Diária, Entrega de Dinheiro e Execução Específica Ou Substitutiva e Não-Ferimento Ao Princípio do Precatório)
Agravo de Instrumento
Legitimidade Passiva
Prova da Moléstia e da Necessidade de Determinado Medicamento
Antecipação dos Efeitos da Tutela