El régimen de las Acciones Civiles en Materia de Publicidad Ilícita y Competencia Desleal en el Derecho Español, Tras la Ley 29/2009

AutorMª Ángeles Zurilla Cariñana
CargoUniversidad de Castilla La Mancha (España)
Páginas203-221

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I Introducción

La Ley 29/2009, de reforma de la legislación mercantil en materia de competencia desleal y publicidad ilícita para la mejora de protección de consumidores y usuarios, presenta en el ámbito objeto del presente trabajo las siguientes novedades de interés:

- Uniica el régimen de acciones disponibles en materia de publicidad ilícita y competencia desleal.

- Conceptúa los ilícitos publicitarios como infracciones concurrenciales.

- Suprime el requisito de procedibilidad existente en materia publicitaria de requerir al infractor, antes de ejercitar acciones judiciales, el cese o rectiicación de la publicidad.

- Elimina la regulación de los remedios procesales contenidos en la Ley General de Publicidad -en adelante LGP- (remisión del art. 6 al cap. IV de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal para la protección del ordenamiento publicitario). Una excepción de interés en este ámbito, a la que nos referiremos después, es la relativa a la especiicidad de la legitimación activa en los supuestos de publicidad injuriosa o vejatoria de la imagen de la mujer.

- Supera algunos de los graves problemas de coordinación normativa y sistemática que se venían planteando.

A lo largo de las páginas siguientes desgranaremos las cuestiones más relevantes que plantea en la actualidad la regulación de las acciones civiles en materia de competencia desleal.

II Acciones civiles en materia de publicidad ilícita y competencia desleal

Los artículos 32 a 36 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD) constituyen el régimen básico de las acciones legales para la represión de la competencia desleal y la publicidad ilícita.

En esencia el art. 32 recoge las mismas acciones que antes de la reforma:

- Declarativa de deslealtad.

- De cesación o prohibición.

- De remoción.

- De rectiicación.

- De indemnización de daños y perjuicios.

- De enriquecimiento injusto.

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Una novedad de relieve la constituye el ordinal segundo de este artículo. En él se concede al juez la posibilidad de ordenar la publicación de la sentencia estimatoria, o, en su caso, de una declaración rectiicadora. La publicación de la sentencia pasa a considerarse como una consecuencia de la condena separada de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, a diferencia de lo que sucedía en la LCD antes de la reciente reforma.

II 1. Acción declarativa de deslealtad (art. 32.1 LCD)
II 1.1. Finalidad:

La finalidad básica de esta acción es el examen de la conducta del demandado, a instancias del actor, y la determinación judicial expresa de su carácter desleal. No conlleva condena al demandado a una prestación concreta (salvo que se acumule a otra acción del art. 32 LCD) únicamente a estar y pasar por la declaración de ilicitud.

La declaración ha de referirse a la existencia de una infracción de orden concurrencial (no puede limitarse a la constatación de hechos, aunque éstos puedan ser relevantes para el ejercicio de una futura acción).

II 1. 2. Presupuestos:

De acuerdo con el artículo 32.1.1ª LCD, los presupuestos para el ejercicio de esta acción son los siguientes:

- Realidad del acto o comportamiento desleal (ha de ser alegado y probado por el demandante). -cfr, STS de 27 septiembre de 1999-.

El acto desleal ha de existir sin que sea posible la estimación de una demanda respecto de una conducta inminente, pero no ejecutada.

Es suiciente, no obstante, con que la lesión sea objetivamente probable sin que se precise su consumación: la amenaza siempre precede a la efectividad del impacto sobre los intereses protegidos del demandante.

- Interés legítimo del actor:

Los intereses de éste han de ser perjudicados o amenazados por el comportamiento desleal en el momento de interponer la demanda (art. 33.1 LCD).

El interés legítimo puede revestir carácter supraindividual (asociaciones, corporaciones profesionales -art. 33.2 LCD-, instituto nacional de consumo, asociaciones de consumidores y usuarios, entidades homologadas en el espacio intracomunitario -art. 33.3 LCD-).

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Una novedad de relieve que presenta la ley 29/2009 es que no se exige expresamente la prueba de la perturbación subsistente creada por el comportamiento concurrencial (la supresión resulta intrascendente porque el actor tiene que probar un perjuicio o amenaza directo en sus intereses económicos).

- La estimación de la pretensión no requiere prueba del dolo ni de la culpa por parte del demandado: el juicio de deslealtad es objetivo al consistir en la determinación del carácter contrario a las reglas de la competencia desleal.

La acción declarativa puede ejercitarse con carácter autónomo. Es factible, no obstante, la acumulación a otras acciones contra la competencia desleal. En tal caso, la sentencia contendrá pronunciamiento separado sobre la tutela declarativa solicitada. Este será un prius lógico para la estimación del resto de pretensiones acumuladas.

Se plantea la duda en la doctrina sobre si es posible la articulación de una pretensión de declaración en términos negativos, en decir, la petición al órgano jurisdiccional de que conirme el carácter no ilícito, es decir, correcto, de una determinada actuación con trascendencia en el mercado y finalidad concurrencial. Este tipo de tutela está prevista en la Ley de Patentes (art. 127) y también en el ámbito del derecho de marcas (art. 40 LM). Aunque del tenor del art. 32.1 LCD no se desprende expresamente esta posibilidad, la admiten numerosos autores1.

II 2. Acción de cesación (art. 32.1.2ª LCD)

Sigue siendo tras la reforma el remedio central contra los actos de competencia desleal.

Bajo la misma se incluyen:

- La cesación de un comportamiento desleal vigente.

- La prohibición de la reiteración de un ilícito ya consumado, pero de probable repetición.

- La prohibición de actos desleales de inminente ejecución, pero todavía no realizados (SSAP de Barcelona de 26 de enero de 2000 y 27 de mayo de 2005).

La finalidad de esta acción es tanto preventiva como represora.

En relación con los presupuestos para su ejercicio, el principal es el riesgo cierto e inminente de la comisión de un acto de competencia desleal. En los dos últimos casos mencionados, el riesgo cierto e inminente de que el demandado continúe ejecutando un acto de competencia desleal o de que en el futuro vuelva a repetirlo.

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Para evitar la prosperabilidad de la acción el demandado habrá de probar la inexistencia de peligro de reiteración (salió del mercado, procedió de buena fe, o cesó en la conducta tan pronto como tuvo conocimiento de la acción o de una reclamación extrajudicial).

La demanda tiene que referirse a un acto de competencia desleal concreto, delimitado con precisión (STS de 21 de junio de 2006). La apreciación de la deslealtad exigirá un examen de las circunstancias especíicas2.

En el caso de que el acto ya se haya puesto en práctica, la acción de cesación exige que la conducta de competencia desleal persista al tiempo de formularse la demanda y que en ese momento persistan también los efectos competitivos (Sentencia del Juzgado 1ª instancia de Cantabria de 13 febrero de 2004).

Tratándose de actos de competencia desleal ya ejecutados en los que no quepa peligro de reiteración no cabe acción de cesación (SAP Barcelona de 11 marzo 2008). Seria posible, sin embargo, el ejercicio de la acción de resarcimiento o enriquecimiento injusto (SSAP de Orense, de 22 de enero de 1998 y Madrid, de 1 de julio de 2004).

Al igual que en el caso de la acción de declaración de deslealtad no es presupuesto el dolo o negligencia del agente ni la producción de un daño efectivo o la idoneidad para realizarlo.

Toda condena de cesación o prohibición consistirá en un non facere, aunque a veces éste solamente no bastará "... siendo precisa una acción tendente a asegurar que se neutralicen los elementos materiales por medio de los que pueden seguir manifestándose los comportamientos desleales" (SAP Alicante de 7 mayo de 2008).

En la medida en que el efecto inhibitorio impuesto por la resolución judicial sólo pueda lograrse mediante una actuación positiva, es posible interpretar que ésta última forma parte de la tutela de cesación o prohibición.3Las actuaciones accesorias pueden coincidir con la acción de remoción e, incluso, con la tutela rectiicatoria (32.1.3ª y 4ª LCD). Ambas son contenido de dos acciones autónomas, pero acumulables (SAP de Alicante de 23 abril de 2007).

En caso de resistencia del demandado al cumplimiento de la obligación de no hacer, o de la prestación adicional de hacer puede promoverse la ejecución

El acto desleal ha de existir sin que sea posible la estimación de una demanda respecto de una conducta inminente, pero no ejecutada

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forzosa de la sentencia. Su eicacia podrá haberse garantizado durante la fase declarativa del procedimiento, mediante las medidas cautelares (de especial eicacia resultan la medidas cautelares de carácter anticipatorio previstas en el artículo 727 -inciso séptimo- LEC). El condenado habrá de deshacer lo indebidamente hecho, de no ser posible, y, atendida la naturaleza de la condena de no hacer, el incumplimiento no fuera susceptible de...

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