La coherencia de los derechos fundamentales en la teoría garantista

AutorAntonio Manuel Peña Freire
CargoDoctor en Derecho y profesor del Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política de la Universidad de Granada
Páginas10-23

Antonio Manuel Peña Freire1

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1 Introducción y objetivos

Es del todo innecesario demostrar la influencia del garantismo de Luigi Ferrajoli entre los juristas y teóricos del derecho italianos, españoles o de América Latina. No se puede negar tampoco la trascendencia de la teoría: el garantismo está considerado un tipo de neoconstitucionalismo y el neoconstitucionalismo ha sido presentado como un nuevo paradigma para el pensamiento jurídico2 o una posible vía para la superación de la dialéctica entre iusnaturalismo e iuspositivismo3 .

Al margen de su alistamiento doctrinal, ideológico o su peso teórico, son muchas las cuestiones que la propuesta garantista pone sobre la mesa y, precisamente por este motivo, muchos los aspectos en que está siendo estudiada en algunas recientes publicaciones4 .

Uno de los ejes básicos del garantismo ferrajoliano es su teoría de los derechos fundamentales5 . Los derechos fundamentales son un elemento clave del garantismo como teoría del derecho y también de la filosofía política garantista, incluido el modelo jurídico-político que propugna, esto es, el Estado constitucional de derecho. El Estado constitucional de derecho es, en algún sentido, una teleocracia ordenada y dirigida a la garantía de un catálogo de derechos fundamentales constitucionalmente declarado. Toda su estructura y su finalidad están condicionadas por los derechos fundamentales y por sus garantías. Valgan como ejemplo la rigidez constitucional y la garantía jurisdiccional de los derechos frente al poder legislativo que son, a la vez, las dos garantías básicas de los derechos y los rasgos que definen al Estado constitucional de derecho.

El peso de los derechos en la teoría garantista es tal que, para sus sostenedores, son los derechos -y no la participación de los ciudadanos en la acción de gobierno o el que la mayoría sea el criterio común de decisión de las cuestiones políticas- los que dan la clave del carácter democrático de un sistema de gobierno. Un amplio esquema de derechos, atrincherados en una constitución rígida y protegidos mediante procedimientos jurisdiccionales, singularmente, frente al legislador democrático, fundamenta y define a la democracia misma en lo que Ferrajoli denomina su dimensión sustancial que va mas allá de la dimensión puramente política o formal basada en la organización del poder y la toma de decisiones conforme a la simple regla de la mayoría (Ferrajoli 2001:35 y ss.). Existiría así una clara primacía axiológica de los derechos fundamentales, sean de libertad sean sociales- respecto de las reglas del Estado democrático, de donde se sigue que la limitación legal del poder soberano precede a su fundamentación democrático-representativa y que «la primera regla de todo pacto constituyente sobre la convivencia civil no es, en efecto, que se debe decidir todo por mayoría, sino que no se puede decidir (o no decidir) sobre todo, ni siquiera por mayoría» (Ferrajoli 1989:859).

Esa inmensa dimensión política e institucional contrasta con el concepto puramente formal de derechos fundamentales con el que Ferrajoli trabaja. Según Ferrajoli, son derechos fundamentales «aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar» (FerrajoliPage 11 2001:291). Por tanto, los derechos lo son por ser universales, esto es, por estar adscritos a todas las personas, a todos los ciudadanos y a todos los capaces de obrar, -y añade Ferrajoli- cualquiera que sea la extensión de cada una de esas categorías de sujetos. Esta definición se distinguiría nítidamente de otras que son dogmáticas por elaborarse a partir del modo en que los derechos están declarados y reconocidos en cada ordenamiento; axiológicas o de filosofía política cuando se definen los derechos tal y como deberían ser o según deberían de estar reconocidos; historiográficas si atendemos al modo en que los derechos han sido históricamente plasmados o al modo en que están actualmente reconocidos y a las razones de tal reconocimiento; y, finalmente, sociológicas si nos ocupa su efectividad (Ferrajoli 2001:289-291).

La definición así planteada es fuente numerosos problemas para la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli6 . Es cierto que existen discursos dogmáticos, teóricos, axiológicos, historiográficos y sociológicos sobre los derechos fundamentales. Sin embargo, una cosa son los discursos sobre los derechos y otra muy distinta el objeto de cada uno de esos discursos, que no parece que pudiera ser distinto, al menos hasta el extremo de ser irreconocible de un campo a otro. Antes al contrario, es de suponer que los distintos discursos sobre los derechos fundamentales versan sobre algo, una noción o idea en algún sentido específica, y que es a esa noción a la que habría de referirse la definición de los derechos fundamentales. En suma, no creo que existan tantos conceptos de derechos fundamentales como discursos sea posible hilar a propósito del fenómeno. Podrán existir matizaciones a un concepto matriz o podrá arrojarse más o menos luz sobre algún aspecto del fenómeno de manera que ofrezca, si se quiere, diversas versiones de la noción básica. Desde luego, lo que no parece razonable es distorsionar la noción original hasta el punto de que, por ejemplo, el concepto de derechos fundamentales con que juegue la teoría del derecho parezca no tener relación alguna con el que manejen la sociología jurídica, la historia o la filosofía política.

En mi opinión el concepto, tal y como es común y generalmente concebido7 , incluye invariablemente elementos sustanciales, lo que lo inhabilita para ser definido formalmente. Estoy con Ferrajoli (2006:20) en que son formales, por ejemplo, conceptos como facultad, obligación, prohibición, expectativa, sujeto, regla, acto jurídico, norma, ordenamiento o validez. Sin embargo, no parece que sea posible definir desde un punto de vista formal qué es una prohibición intolerable o una obligación severa (entiéndase sin hacer mención a cuáles son los umbrales de lo intolerable o de la severidad). Por el mismo motivo, no es posible definir formalmente a los derechos fundamentales, pues lo fundamental es lo que singulariza a los derechos y lo fundamental está en relación necesaria con el valor en que se inspiran o con los intereses que promueven, cuestiones estas necesariamente sustanciales. Lo que diferencia a los derechos fundamentales, al menos a lo que normalmente se entiende por derechos fundamentales8 , de los derechos en general, es su relación con algún valor que lo cualifica como fundamentales y no la forma universal de su imputación ni de ningún otro rasgo de su estructura9 . Así las cosas, las definiciones formales no me parece que revistan ningún tipo de utilidad.

Hechas estas precisiones y comentarios críticos, que tendrán su reflejo en la parte sustancial de este artículo, haré expreso el objetivo de este trabajo que no es otros sino un concreto aspecto de la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli: su coherentismo. Presentaré, en primer lugar, el modo en que Ferrajoli explica la existencia de conflictos entre derechos y, a continuación, dos motivos por los que considero que su explicación al fenómeno no es satisfactoria. El primero de estos motivos es de corte formal ya que analizaré las fricciones y antinomias que se suscitan entre las normas que integran el estatuto de cada derecho, esto es, adoptaré un punto vista puramente estructural. El segundo es de corte sustancial, pues consideraré los conflictos entre derechos poniendo el acento en los diversos valores morales y políticos en que se inspiran. El resultado del análisis será, espero, mostrar que no es posible elaborar un programa coherente e incontrovertible de derechos apto para cumplir las funciones que el garantismo le asigna.

2 Coherentismo y conflictos de derechos en la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli

Diversos autores han detectado cierto coherentismo en la teoría de los derechos fundamentales de Ferrajoli10. Moreso (2005:159), tras referirse a las concepciones que presentan los derechos de un modo ordenado y estable, incluye a Ferrajoli en ese grupo; Prieto (2005:46-47), por su parte, habla dePage 12 fuerte coherentismo de la teoría de Ferrajoli especialmente significativo, por difícil de encajar, en el contexto pluralista que caracteriza a las constituciones de la segunda posguerra mundial, que "pretenden expresar una coexistencia de proyectos políticos posibles que se traduce en la coexistencia de principios plurales y tendencialmente contradictorios, algo que afecta también y de modo sobresaliente al corazón mismo de su normativa material, que son los derechos fundamentales".

Ferrajoli (2006:83) se ha defendido de las acusaciones de coherentismo advirtiendo que no cree correcta la tesis ético-cognoscitivista que afirme que no existen conflictos entre derechos fundamentales y que dicha tesis se vería negada por el contenido de cualquier texto constitucional. Sin embargo, lo cierto es que sus afirmaciones posteriores parecen ir en la dirección opuesta a la sugerida por tan clara -y, en mi opinión, plausible- afirmación. Afirma, por ejemplo, que algunos de los ejemplos con que se pretende ilustrar los conflictos de derechos no son precisamente acertados ni ilustrativos11 y, posteriormente, que, aunque los derechos y sus límites no son precisos y exigen una elección y un ejercicio de discrecionalidad por parte de la jurisdicción constitucional...

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