Dom - uma contribuição à teoria dos contratos - Gift - a contribution to the theory of contracts

• Autor: Olney Queiroz Assis - Vitor Frederico Kümpel
• Cargo: Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) - Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP)
• Páginas: 263-293

Dom – uma contribuição à teoria dos contratos

Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 4, p. 263-293, 2008 263

DOM – UMA CONTRIBUIÇÃO À TEORIA DOS CONTRATOS

GIFT – A CONTRIBUTION TO THE THEORY OF CONTRACTS

Olney Queiroz Assis*

Vitor Frederico Kümpel**

Resumo: este artigo enfoca as formas de circulação de bens

(trocas e doações) expostas por Marcel Mauss em seu

Ensaio Sobre o

Dom

, dando ênfase aos princípios de solidariedade, reciprocidade e

rivalidade e suas conexões com as obrigações de dar, de receber e de

restituir. Mostra a penetração da economia e da moral do dom nas

sociedades contemporâneas, especialmente nos grandes sistemas de

doações e de empréstimos que estão sendo criados para organizar e

atender às demandas sociais. Conclui que os princípios do dom não

foram suprimidos pela dinâmica do mercado, motivo pelo qual devem

ser considerados pela tecnologia jurídica na elaboração da teoria dos

contratos.

Palavras-chave: Dom. Dádiva. Doação. Empréstimo.

Kula

.

Potlatch

.

Abstract: this article focuses on the forms of assets circulation

(exchange/trade and donation) exposed by Marcel Mauss in his

masterpiece "The Gift", emphasizing the principles of solidarity,

reciprocity and rivalry and their connections whit the obligations to

give, receive and return. It shows the infiltration of the economy and

the gift's moral in the contemporary societies, especially in large

systems of donations and loans that are being created to organize and

to attend social demands. It concludes that the principals of the gift

were not suppressed by the dynamics of the market and so would be

considered by the legal technology in developing the theory of

contracts.

Keywords: Gift. Donation. Loan.

Kula

.

Potlatch

.

* Advogado, Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de

São Paulo ( PUC/SP), Professor na FDDJ e no Complexo Jurídico Damásio de

Jesus (CJDJ).

** Juiz de Direito, Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo ( USP),

Professor na FDDJ, no CJDJ e no Curso de Mestrado e Doutorado em Direito

da Universidade Metropolitana de Santos (Unimes).

Olney Queiroz Assis e Vitor Frederico Kümpel

Revista Jurídica Logos, São Paulo, n. 4, p. 263-293, 2008 264

1. TEORIA DO FATO SOCIAL TOTAL

Marcel Mauss, no

Ensaio Sobre o Dom

ou

Ensaio Sobre a Dádiva

,

examina as formas de circulação de bens em diferentes sociedades

sob o enfoque de uma teoria que ficou conhecida como

teoria do fato

social total

. De acordo com essa teoria, o social só é real integrado em

sistema, motivo pelo qual, para compreender um fenômeno social, é

preciso apreendê-lo totalmente, ou seja, os fatos sociais não podem

ser redutíveis a fragmentos esparsos.

A teoria do fato social total postula, portanto, a integração dos

diferentes aspectos (jurídico, econômico, histórico, religioso, estético)

constitutivos de uma dada realidade social que convém apreender em

sua integralidade. Essa totalidade não suprime o caráter específico dos

fenômenos, que permanecem ao mesmo tempo jurídicos, econômicos,

religiosos e até mesmo estéticos e morfológicos. A totalidade consiste,

assim, num sistema ou rede de inter-relações funcionais entre todos

esses planos, que possibilita apreender as condutas humanas em todas

as suas dimensões. Isso significa que, ao enxergar o fenômeno social na

sua totalidade, o investigador (jurista, antropólogo, sociólogo) estabe-

lece uma exigência epistemológica de caráter interdisciplinar.

Mauss acredita que as trocas (dons e contra-dons) constituem o

núcleo comum de um grande número de atividades sociais aparente-

mente heterogêneas; percebe, desse modo, a importância do regime

dos contratos no funcionamento e evolução das sociedades, motivo

pelo qual procura apreendê-lo como um fenômeno social total.

Começa por investigar o caráter livre e gratuito, mas, ao mesmo

tempo, obrigatório e interessado, das obrigações de dar, de receber e

de restituir que vigem nas sociedades ditas primitivas. Na seqüência,

procura demonstrar que o encadeamento dessas prestações envolve

uma multiplicidade de fenômenos (jurídicos, morais, políticos,

econômicos, religiosos etc.) ligados aos sistemas de trocas (dons e

contra-dons). A circulação de dons e contra-dons, assim, corresponde

a um fato social total porque engloba e entrelaça os diversos domínios

da vida coletiva.

Sinteticamente, pode-se estabelecer que no

regime do dom

: a)

tem-se um

sistema de prestações totais

porque abrange dons

antagonistas e não-antagonistas envoltos em ciclos de solidariedade,

reciprocidade e rivalidade, cujo funcionamento pode ser perfeitamente

conhecido; b) as prestações são totais porque englobam, ao mesmo

tempo, diversos tipos de fenômenos (jurídicos, religiosos, econômicos,

morais etc.), que supõem a intervenção dos diversos grupos que dão